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人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构管理办法

时间:2024-07-11 21:30:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8145
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人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构管理办法

卫生部


中华人民共和国卫生部令

第68号

《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构管理办法》已经2009年5月26日卫生部部务会议讨论通过,现予以发布,自2009年10月1日起施行。



部 长 陈 竺

二〇〇九年七月十六日



人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构管理办法


第一章 总 则

第一条 为加强人间传染的病原微生物菌(毒)种(以下称菌(毒)种)保藏机构的管理,保护和合理利用我国菌(毒)种或样本资源,防止菌(毒)种或样本在保藏和使用过程中发生实验室感染或者引起传染病传播,依据《中华人民共和国传染病防治法》、《病原微生物实验室生物安全管理条例》(以下称《条例》)的规定制定本办法。

第二条 卫生部主管全国人间传染的菌(毒)种保藏机构(以下称保藏机构)的监督管理工作。

县级以上人民政府卫生行政部门负责本行政区域内保藏机构的监督管理工作。

第三条 本办法所称的菌(毒)种是指可培养的,人间传染的真菌、放线菌、细菌、立克次体、螺旋体、支原体、衣原体、病毒等具有保存价值的,经过保藏机构鉴定、分类并给予固定编号的微生物。

本办法所称的病原微生物样本(以下称样本)是指含有病原微生物的、具有保存价值的人和动物体液、组织、排泄物等物质,以及食物和环境样本等。

可导致人类传染病的寄生虫不同感染时期的虫体、虫卵或样本按照本办法进行管理。

编码产物或其衍生物对人体有直接或潜在危害的基因(或其片段)参照本办法进行管理。

菌(毒)种的分类按照《人间传染的病原微生物名录》(以下简称《名录》)的规定执行。

菌(毒)种或样本的保藏是指保藏机构依法以适当的方式收集、检定、编目、储存菌(毒)种或样本,维持其活性和生物学特性,并向合法从事病原微生物相关实验活动的单位提供菌(毒)种或样本的活动。

保藏机构是指由卫生部指定的,按照规定接收、检定、集中储存与管理菌(毒)种或样本,并能向合法从事病原微生物实验活动的单位提供菌(毒)种或样本的非营利性机构。

第四条 保藏机构以外的机构和个人不得擅自保藏菌(毒)种或样本。

必要时,卫生部可以根据疾病控制和科研、教学、生产的需要,指定特定机构从事保藏活动。

第五条 国家病原微生物实验室生物安全专家委员会卫生专业委员会负责保藏机构的生物安全评估和技术咨询、论证等工作。

第六条 菌( 毒)种或样本有关保密资料、信息的管理和使用必须严格遵守国家保密工作的有关法律、法规和规定。信息及数据的相关主管部门负责确定菌( 毒)种或样本有关资料和信息的密级、保密范围、保密期限、管理责任和解密。各保藏机构应当根据菌( 毒)种信息及数据所定密级和保密范围制定相应的保密制度,履行保密责任。

未经批准,任何组织和个人不得以任何形式泄漏涉密菌( 毒)种或样本有关的资料和信息,不得使用个人计算机、移动储存介质储存涉密菌( 毒)种或样本有关的资料和信息。



第二章 保藏机构的职责

第七条 保藏机构分为菌(毒)种保藏中心和保藏专业实验室。菌(毒)种保藏中心分为国家级和省级两级。

保藏机构的设立及其保藏范围应当根据国家在传染病预防控制、医疗、检验检疫、科研、教学、生产等方面工作的需要,兼顾各地实际情况,统一规划、整体布局。

国家级菌(毒)种保藏中心和保藏专业实验室根据工作需要设立。省级菌(毒)种保藏中心根据工作需要设立,原则上各省、自治区、直辖市只设立一个。

第八条 国家级菌(毒)种保藏中心的职责为:

(一)负责菌(毒)种或样本的收集、选择、鉴定、复核、保藏、供应和依法进行对外交流;

(二)出具国家标准菌(毒)株证明;

(三)从国际菌(毒)种保藏机构引进标准或参考菌(毒)种,供应国内相关单位使用;

(四)开展菌(毒)种或样本分类、保藏新方法、新技术的研究和应用;

(五)负责收集和提供菌(毒)种或样本的信息,编制菌(毒)种或样本目录和数据库;

(六)组织全国学术交流和培训;

(七)对保藏专业实验室和省级菌(毒)种保藏中心进行业务指导。

第九条 省级菌(毒)种保藏中心的职责:

(一)负责本行政区域内菌(毒)种或样本的收集、选择、鉴定、分类、保藏、供应和依法进行对外交流;

(二)向国家级保藏机构提供国家级保藏机构所需的菌(毒)种或样本;

(三)从国家或者国际菌(毒)种保藏机构引进标准或参考菌(毒)种,供应辖区内相关单位使用;

(四)开展菌(毒)种或样本分类、保藏新方法、新技术的研究和应用;

(五)负责收集和提供本省(自治区、直辖市)菌(毒)种或样本的各种信息,编制地方菌(毒)种或样本目录和数据库。

第十条 保藏专业实验室的职责:

(一)负责专业菌(毒)种或样本的收集、选择、鉴定、复核、保藏、供应和依法进行对外交流;

(二)开展菌(毒)种或样本分类、保藏新方法、新技术的研究和应用;

(三)负责提供专业菌(毒)种或样本的各种信息,建立菌(毒)种或样本数据库;

(四)向国家级和所属行政区域内省级保藏中心提供菌(毒)种代表株。

第十一条 下列菌(毒)种或样本必须由国家级保藏中心或专业实验室进行保藏:

(一)我国境内未曾发现的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本和已经消灭的病原微生物菌(毒)种或样本;

(二)《名录》规定的第一类病原微生物菌(毒)种或样本;

(三)卫生部规定的其他菌(毒)种或样本。



第三章 保藏机构的指定

第十二条 保藏机构及其保藏范围由卫生部组织专家评估论证后指定,并由卫生部颁发《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构证书》。

第十三条 申请保藏机构应当具备以下条件:

(一)符合国家关于保藏机构设立的整体布局(规划)和实际需要;

(二)依法从事涉及菌(毒)种或样本实验活动,并符合有关主管部门的相关规定;

(三)符合卫生部公布的《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构设置技术规范》的要求,具备与所从事的保藏工作相适应的保藏条件;

(四)生物安全防护水平与所保藏的病原微生物相适应,符合《名录》对生物安全防护水平的要求。高致病性菌(毒)种保藏机构还必须具备获得依法开展实验活动资格的相应级别的高等级生物安全实验室;

(五)工作人员具备与拟从事保藏活动相适应的能力;

(六)明确保藏机构的职能、工作范围、工作内容和所保藏的病原微生物种类。在对所保藏的病原微生物进行风险评估的基础上,制订可靠、完善的生物安全防护方案、相应标准操作程序、意外事故应急预案及感染监测方案等;

(七)建立持续有效的保藏机构实验室生物安全管理体系及完善的管理制度;

(八)具备开展保藏活动所需的经费支持。

第十四条 拟申请保藏机构的法人单位应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门提交下列资料:

(一)《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构申请表》;

(二)保藏机构所属法人机构的法人资格证书(复印件);

(三)保藏机构生物安全实验室的相关批准或者证明文件(复印件);

(四)保藏工作的内容、范围,拟保藏菌(毒)种及样本的清单;

(五)保藏机构的组织结构、管理职责、硬件条件、基本建设条件等文件,并提供设施、设备、用品清单;

(六)生物安全管理文件、生物安全手册、风险评估报告、相应标准操作程序、生物安全防护方案、意外事故和安全保卫应急预案、暴露及暴露后监测和处理方案等;

(七)保藏机构人员名单、生物安全培训证明及所在单位颁发的上岗证书;

(八)卫生部规定的其他相关资料。

省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门收到材料后,在15个工作日内进行审核,审核同意的报卫生部。卫生部在收到省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门报告后60个工作日内组织专家进行评估和论证,对于符合本办法第十三条所列条件的,颁发《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构证书》。

第十五条 取得《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构证书》的保藏机构发生以下变化时,应当及时向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门报告,省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门经核查后报卫生部:

(一)实验室生物安全级别发生变化;

(二)实验室增加高致病性菌(毒)种或样本保藏内容;

(三)保藏场所和空间发生变化;

(四)实验室存在严重安全隐患、发生生物安全事故;

(五)管理体系文件换版或者进行较大修订;

(六)保藏机构应报告的其他重大事项。

第十六条 《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构证书》有效期5年。保藏机构需要继续从事保藏工作的,应当在有效期届满前6个月按照本办法的规定重新申请《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构证书》。



第四章 保藏活动

第十七条 各实验室应当将在研究、教学、检测、诊断、生产等实验活动中获得的有保存价值的各类菌(毒)株或样本送交保藏机构进行鉴定和保藏。保藏机构对送交的菌(毒)株或样本,应当予以登记,并出具接收证明。

国家级保藏中心、专业实验室和省级保藏中心应当定期向卫生部指定的机构申报保藏入库菌(毒)种目录。

国家级保藏中心可根据需要选择收藏省级保藏中心保藏的有价值的菌(毒)种。

第十八条 保藏机构有权向有关单位收集和索取所需要保藏的菌(毒)种,相关单位应当无偿提供。

第十九条 保藏机构对专用和专利菌(毒)种要承担相应的保密责任,依法保护知识产权和物权。

样本等不可再生资源所有权属于提交保藏的单位,其他单位需要使用,必须征得所有权单位的书面同意。根据工作需要,卫生部和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门依据各自权限可以调配使用。

第二十条 申请使用菌(毒)种或样本的实验室,应当向保藏机构提供从事病原微生物相关实验活动的批准或证明文件。保藏机构应当核查登记后无偿提供菌(毒)种或样本。

非保藏机构实验室在从事病原微生物相关实验活动结束后,应当在6个月内将菌(毒)种或样本就地销毁或者送交保藏机构保藏。

医疗卫生、出入境检验检疫、教学和科研机构按规定从事临床诊疗、疾病控制、检疫检验、教学和科研等工作,在确保安全的基础上,可以保管其工作中经常使用的菌(毒)种或样本,其保管的菌(毒)种或样本名单应当报当地卫生行政部门备案。但涉及高致病性病原微生物及行政部门有特殊管理规定的菌(毒)种除外。

第二十一条 实验室从事实验活动,使用涉及本办法第十一条规定的菌(毒)种或样本,应当经卫生部批准;使用其他高致病性菌(毒)种或样本,应当经省级人民政府卫生行政部门批准;使用第三、四类菌(毒)种或样本,应当经实验室所在法人机构批准。

第二十二条 保藏机构储存、提供菌(毒)种和样本,不得收取任何费用。

第二十三条 保藏机构保藏的菌(毒)种或样本符合下列条件之一的可以销毁:

(一)国家规定必须销毁的;

(二)有证据表明保藏物已丧失生物活性或被污染已不适于继续使用的;

(三)保藏机构认为无继续保存价值且经送保藏单位同意的。

销毁的菌(毒)种或样本属于本办法第十一条规定的应当经卫生部批准;销毁其他高致病性菌(毒)种或样本,应当经省级人民政府卫生行政部门批准;销毁第三、四类菌(毒)种或样本的,应当经保藏机构负责人批准。

第二十四条 销毁高致病性病原微生物菌(毒)种或样本必须采用安全可靠的方法,并应当对所用方法进行可靠性验证。

销毁应当在与拟销毁菌(毒)种相适应的生物安全防护水平的实验室内进行,由两人共同操作,并应当对销毁过程进行严格监督。

销毁后应当作为医疗废物送交具有资质的医疗废物集中处置单位处置。

销毁的全过程应当有详细记录,相关记录保存不得少于20年。

第二十五条 保藏机构应当制定严格的安全保管制度,做好菌(毒)种或样本的出入库、储存和销毁等原始记录,建立档案制度,并指定专人负责。所有档案保存不得少于20年。

保藏机构对保藏的菌(毒)种或样本应当设专库储存。建立严格的菌(毒)种库人员管理制度,保(监)管人应当为本单位正式员工并不少于2人。

保藏环境和设施应当符合有关规范,具有防盗设施并向公安机关备案。保藏机构应当制定应急处置预案,并具备相关的应急设施设备,对储存库应当实行24小时监控。

第二十六条 对从事菌(毒)种或样本实验活动的专业人员,保藏机构应当按照国家规定采取有效的安全防护和医疗保障措施。

第二十七条 菌(毒)种或样本的国际交流应当符合本办法第十九条的规定,并参照《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》、《出口管制清单》、《卫生部和国家质检总局关于加强医用特殊物品出入境管理卫生检疫的通知》等规定办理出入境手续。



第五章 监督管理与处罚

第二十八条 卫生部主管保藏机构生物安全监督工作。地方人民政府卫生行政部门应当按照属地化管理的原则对所辖区域内的保藏机构依法进行监督管理。保藏机构的设立单位及上级主管部门应当加强对保藏机构的建设及监督管理,建立明确的责任制和责任追究制度,确保实验室生物安全。

第二十九条 保藏机构应当加强自身管理工作,完善并执行下列要求:

(一)主管领导负责菌(毒)种或样本保藏工作;

(二)建立菌(毒)种或样本安全保管、使用和销毁制度,标准操作程序和监督保障体系;

(三)建立菌(毒)种或样本的出入库记录、相关生物学和鉴定、复核等信息档案;

(四)必须保持与其所保藏菌(毒)种或样本危害程度相适应的生物安全防护和储存条件的工作状态;

(五)工作人员必须经过生物安全和专业知识培训,考核合格后上岗;

(六)建立相关人员健康监测制度,制定保藏机构相关人员感染应急处置预案,并向实验活动批准机构备案。

第三十条 保藏机构每年年底应向卫生部报送所保藏的高致病性菌(毒)种或样本的种类、数量、使用、发放及变化等情况。

第三十一条 保藏机构在保藏过程中发生菌(毒)种或样本被盗、被抢、丢失、泄露以及实验室感染时,应当按照《条例》第十七条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条规定及时报告和处理,做好感染控制工作。

第三十二条 保藏机构未依照规定储存实验室送交的菌(毒)种和样本,或者未依照规定提供菌(毒)种和样本的,按照《条例》第六十八条规定,由卫生部责令限期改正,收回违法提供的菌(毒)种和样本,并给予警告;造成传染病传播、流行或者其他严重后果的,由其所在单位或者其上级主管部门对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附则

第三十三条 军队菌(毒)种保藏机构的管理由中国人民解放军主管部门负责。

第三十四条 本办法施行前设立的菌(毒)种保藏机构,应当自本办法施行之日起2年内,依照本办法申请《人间传染的病原微生物菌(毒)种保藏机构证书》。

第三十五条 本办法自2009年10 月1日起施行。




关键词: 诉讼契约/合法性/标准
内容提要: 在民事诉讼场域中存在大量的诉讼契约,对于一些并未为立法或司法解释明文规定的诉讼契约的合法性问题,理论界曾一度对此持否定性态度。而事实上,这些诉讼契约依然有其存在的合法性基础。当然也并非所有的诉讼契约都具有合法性,诉讼契约只有在满足一定的标准时方具有合法性。


诉讼契约系指双方当事人在诉讼外或诉讼中对于现在或将来之一定纠纷,就民事诉讼有关行为所达成的旨在对诉讼程序之进行发生直接或间接影响的合意。自古罗马以来,各种不同的诉讼契约形态在民事诉讼场域中不断涌现。诸如诉讼和解、执行和解、鉴定契约、协议举证期限、撤诉契约、不起诉契约、不上诉契约、举证责任分配契约、选择简易程序契约、既判力扩张契约、不为强制执行契约等等。在上述诉讼契约中,有些诉讼契约诸如撤诉契约、不起诉契约、举证责任分配契约、不为强制执行契约等等,仅存在于鲜活的司法实践而并未上升到立法的层面。对于这些立法或司法解释并未明文规定的诉讼契约形态是否具有合法性,在理论上尚有争议。至于哪些诉讼行为当事人可以契约,诉讼契约的合法性应当具备哪些标准等在理论界鲜有论及。有鉴于此,笔者拟对诉讼契约是否具有合法性以及诉讼契约合法性的标准等问题做初步探讨。

一、否定诉讼契约合法性的主要观点

在19世纪之前,有关诉讼契约问题在理论界绝少论及,完全被“边缘化”。这一现象至19世纪末有所改观,“至19世纪末叶,才开始了对关于诉讼契约的全面考察。”[1]然而,学者们基于“门户主义”的过分追求,仅承认立法明文规定的诉讼契约形态的合法性而对于法无明文规定之诉讼契约形态则抱持顽固的排斥与禁止态度。并在权利保护说思想影响下,在诉讼法领域出现全部否定法无明文规定诉讼契约合法性之思潮。归纳起来,否定的理由主要有:

1、明示其一,排斥其他。有法谚云:“省略规定之事项,应认为有意省略”、“明示规定其一者,应认为排除其他”。法既然明文规定若干诉讼合意诸如合意管辖、诉讼和解等,必寓有禁止其他诉讼契约之意,否则,法律这些规定将毫无意义。既然立法并未规定诉撤回契约等诉讼契约形态,那么就意味着立法并不认可这些诉讼契约的效力。为此,这些诉讼契约也当然并不具有诉讼法上的效力。

2、公法不得以私法契约变更。学者们认为公法领域“并无契约自由之存在,不得以私契约变更之。”德国学者Bülow进一步阐释道,由于诉讼法为公法,而具有不可处分性,因此除法律上明文承认者(如管辖合意及仲裁协议)外,当事人就其他事项所缔结诉讼契约并不合法。[2](P50)公法的不可处分性决定了立法并未明文规定的诉讼契约类型不具合法性,并为法律所禁止。

3、任意诉讼禁止。所谓任意诉讼禁止原则系指,诉讼手续之审理方法及顺序、诉讼行为之方式与要件等等,均由法律加以统一规定。不允许当事人于各个诉讼情形,任意变更法律所未预期之手续方法或要件等等。因此在禁止任意诉讼原则下,只有于例外情形,在诉讼法上有明文许可之场合,当事人间始得以合意方法约定能直接发生诉讼法上效力之各种行为。[2](P53-54)之所以如此系因为“诉讼系集团现象,诉讼程序亦非仅为特点事件之当事人而存在,若许对个别事件顺应当事人之要求及便宜个别处理,则因事件之拖延,影响其他事件的审理,增加法院之负担,有害诉讼制度营运之圆滑,故有必要依法划一处理,使诉讼定型化,不许当事人任意左右诉讼审理之方式与顺序,并规定当事人诉讼行为之要件与方式”。[2](P53-54)K.Hellwig也明确指出,实体法上当事人自治或私法自治之原则并不适用于诉讼法,在诉讼法领域,毋宁以“程序任意禁止”作为原则,换言之,诉讼法主要规定当事人对法院所为之一定行为,要求具有一定形式,至于在两造当事人间就一定行为所缔结之契约,由于不能满足诉讼法所规定之形式要求,即不具合法性,自不能在诉讼法上发生效力。为此,他们认为,“除有明文规定,得以诉讼契约发生诉讼法上效果外,不得以合意代替法定之方式。”[2](P54)为维护诉讼程序的刚性与稳定性,法无明文规定之诉讼契约不为诉讼法所容忍。

4、不得以契约发生与法定诉讼行为相同之效果。该说以撤诉契约为例具体阐释当事人不可随意以契约行为产生与法定诉讼行为相同之效果。其认为“法律既对撤回诉讼之(单独)诉讼行为定有要件及方式,显见法规范系寓有不得以其他方式达成相同效果(诉讼撤回)之意旨,故诉撤回契约应不生诉撤回效果。”[3](P268)基于同样的逻辑,对于那些法无明文之诉讼契约形态也不具有诉讼法上诉讼行为效力。

二、诉讼契约的合法性基础

在上述学术思潮的直接影响下,实践中出现的一些并不为民事诉讼法明文规定的新型诉讼契约形态,因遭受司法与立法的强烈抵触与排斥,其合法性一直不被认可。事实上,这些诉讼契约形态的存在有着坚实的合法性基础:

首先,并非公法都不可契约。传统公法理论认为“私法秩序与公法秩序是根本对立的,前者以私人意识为原则,而后者却是强行法规定,没有容纳自由意思的余地。”[4](P77)与私法领域贯彻契约自由原则不同,在公法领域,契约不自由则是原则,而以在法律有特别规定才允许契约形态的存在为例外。而且这一例外“也不是可以恣意决定法律关系,必须依据一定的原则而为,这只不过是在适用公法而已。”[4](P77)上述理论,遭到当代许多学者的强烈批判和深刻反思。弗莱那认为,公法契约是以制定法认可为原则的,但习惯法对之有认可的时候,公法契约原则上是应该得到承认的。日本学者市村博士认为,私法契约的原理不止限于私法领域,公法也具有共通的原理,二者共通的法律现象是除了法律明文规定或者事物性质上当然排除适用私法原则的场合外,私法规定应该适用。基于这样的认识,他认为公法契约也当然能够存在。[4](P80)学者阿培尔特更明确指出,在公法领域也存在强行法与任意法之区别。基于此他进一步指出,公法中也存在着契约的可能性。[4](P80)公法契约在行政领域的出现足以说明“公法无契约自由存在”命题不再理所当然。因为即使在公法领域,也有所谓任意性规定。行政契约的出现即为明证。行政契约的出现“其承认至少意味契约绝非私法仅有。”[2](P53)不仅在行政领域出现了公法契约,而且在具有公法性质的行政诉讼和刑事诉讼领域也同样涌现了众多契约行为,诸如行政诉讼调解、辩诉交易和刑事和解等。因此,就具有公法性格的民事诉讼而言,因其解决对象的私法性更注定了在民事诉讼领域中存在更为广阔的可契约空间。因此“不能一律以公法上规定为由,将与公益无直接关系的诉讼合意,视为法律所不容许的行为而排除。”[5]为此,并不能一概以民事诉讼法为公法为由而否定那些并未为民事诉讼法所明文规定的诉讼契约之合法性。

其次,未违反强行性规定之诉讼契约具有合法性。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。依据法律规则对人们行为规定和限定的范围或程度之不同,可以将其分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性,不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。对于强行性规则,当事人仅能遵守而不得违反;而对于任意性规则,遵守与否完全取决于当事人的自由选择。同样,在诉讼法领域,对于强行性规则当事人不得基于协议加以处分;而任意性规则则是当事人可以契约的领域。“当事人如果具体地就某种诉讼行为约定其实施或不实施,只要该具体约定的内容、目的不违背民事诉讼制度原有的机能和目的,即使其约定法无明文,也无解释为法律必然禁止之必要。”即该行为“原则上只要不违反强制性诉讼规则,就应当肯定诉讼上合同的合法性。”[3](P267)德国学者Schiedermair也认为,“除法律上所承认者外,当事人关于诉讼程序所为之协议,在不违背公益下,应承认其效力。由于诉讼法之规定可再区分为强制规定与任意规定,涉及任意规定所为之诉讼契约,均应承认其合法性。至于强制性规定与任意性规定之区分,则涉及公益与私益之衡平保障,民事诉讼作为国家司法权所建立之公共制度,必须兼顾公、私益,个人对于民事诉讼程序可处分部分,以不妨碍公共利益之情形为限。”德国学者Schlosser也认为,“只要诉讼法上无明文强制禁止之事项,皆应承认当事人得缔结诉讼契约。”[6]为此,对于未违反法律强行性规定之诉讼契约具有合法性。

再次,传统理论在“禁止任意诉讼原则”上存在认识的误区。“禁止任意诉讼原则”是就诉讼的形式要求而设定的有关诉讼程序进行的方法,法律为确保诉讼程序的安定和统一,当事人实施某种诉讼行为时,应该受到限制。但这并非否定当事人合意的价值及其法律上的意义。[3](P267-268)申言之,“禁止任意诉讼原则”确立的根本目的在于强调程序的安定性。这一传统理论对于程序安定性的追求是正当的,而问题在于其走向一种极端——过于追求程序的安定性价值而忽视或者排斥其他程序性价值诸如程序经济与程序民主等。民事诉讼程序具有多种价值,如公正价值、经济价值、自由价值、民主价值和安定价值等。[7]具体如诉讼期间制度,该制度既体现了程序的经济性,又体现了程序的公正性。因为,如果诉讼期间过长则会导致诉讼的不经济;相反,如果诉讼期间过短则难以保证诉讼的公正性。为保证程序的经济性与公正性,诉讼期间的确立既不能过长也不能过短而应当适中。就诉讼契约确立的正当性而言,其中非常重要的一个方面就是追求程序的经济性。“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速。”[8](P215)诸如对于本应适用普通程序的案件,当事人基于协议选择适用简易程序,其目的就在于追求诉讼的经济性。为此,对于既不违背程序的安定性又能兼顾程序的民主、经济等其他价值的诉讼契约当然具有合法性。“如果当事人的合意行为不危及程序安定,且没有违背诉讼公平正义之原则,其行为应为法律所允许,其决定自由及合意行为理应受到尊重和法律保护,尤其是当事人在诉讼上地位平等、意思自由以及公平的情形下就一定的具体实体权利义务和诉讼权利义务进行处分时。”[3](P267-268)

最后,法律的滞后性及其规定的不周全性决定了法未明文规定诉讼契约存在的合法性。法律具有滞后性和不周全性等局限,“它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而,不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可能不存在规则的真空和一定的不适应性。”[9]法律的上述局限性为诉讼契约留下了可存在的空间。“以诉讼契约之多彩多姿千变万化,统括无遗理解掌握,现今学说亦有所难能,况有甚多类型系出现于法律制定后,立法者根本无从预想者”。为此,当然不能以法无明文规定为由而拒绝承认这些诉讼契约存在的合法性。而且“法律规定为列举或例示,应探求其目的及基础,不宜以法无明文遽然否定。”[2](P47)

三、诉讼契约合法性的标准

尽管那些并未为立法明文规定的诉讼契约有存在的合法性基础,但并非一切诉讼行为当事人都可以契约。诉讼契约只有在满足一定条件基础上方具有合法性。判断一诉讼契约是否具有合法性的标准主要在于:

1、允许当事人处分的行为方可基于契约处分。就诉讼契约而言,民事诉讼中当事人可处分的限度决定着当事人可契约的范围。我国台湾地区学者沈冠伶指出,台湾地区“民事诉讼法”上“所明文规定之诉讼契约,系以‘法律上允许当事人处分’者,作为承认之依据及界限”。基于此,她进一步指出,“不论是在法院面前之证据保全期日、准备程序期日、或独任审判所行之期日、或是在法院外,均承认两造得就‘诉讼标的、事实、证据或其他事项’,或就‘双方所主张之争点,或其他有利于诉讼终结之事项’成立协议。”[8](P208)即民事诉讼中当事人可以契约对象首先应是允许当事人可处分之对象。这些主要有起诉、上诉、诉之撤回、上诉之撤回、舍弃、自认、证据之提出等。尽管立法上对于上述事项并未明文规定为当事人可契约对象,但基于当事人依法所享有之处分权限而言,其当然可以就上述事项与相对方达成契约。对于此类契约,除“立法者又再使法院于个案中具体衡量公益与当事人利益之轻重,否则无庸再就协议是否有违公益予以审查,盖在当事人依法享有处分权限之范围内,可认为原则上此类事项多与公益无涉,而可由当事人自由处分”。[8](P213)即上述内容原则为当事人可自由契约的当然范围。

2、诉讼契约的对象原则限于任意性规范,而强行性规范则不可成为契约之对象。对于民事诉讼法并未赋予当事人程序上可处分权限的规定,而当事人却又基于契约对此进行变更或不再适用该规定者,申言之,此时当事人所处分对象并非法律上允许当事人可处分之对象,对此能否由当事人基于契约自由处分。首先须分析该契约对象在性质上系属任意性法规还是强行性法规。“如该规定内含授权性,得使当事人自主形成法律状态而变更规定内容,则属任意法规,”[10],而任意性规定因其内容的授权性,当然为当事人可契约处分之对象。倘若该规定内容非为授权性而为强行性法规,因强行性规范要求行为主体必须作为或不作为之强行性品格,决定了该强行性规范并非当事人可自由处分之对象。

3、宪法性诉讼权利原则上不得基于契约处分。宪法乃国家根本大法,是其他法律存在的前提与基础。诉讼法有关规定乃至实务运作都应遵循宪法价值及其原则的规范与指导,不得与宪法规范相抵触。就当事人达成的诉讼契约而言,也同样应遵循宪法的价值与原则。“在对应因当事人合意所形成之‘任意诉讼程序’,因其涉及法院公权力行使问题,自亦不应仅因当事人合意即可免除受宪法规制要求……因而法院对于当事人关于诉讼契约之合意,即有必要以宪法价值及原则为审查之必要。”[11]诸如宪法性权利的合法听审权,当事人就不可基于契约剥夺之。如果当事人约定剥夺一方当事人之接受送达、阅卷以及法庭陈述等权利,因这些约定明显剥夺宪法所规定之当事人合法听审权,为此这些约定就不具合法性。但也不可一概认为所有宪法性诉讼权利都不可基于契约处分,若由法律规定之意旨发现其属于当事人可处分之规范,即使对其之处分可能影响当事人最基本诉讼权,也不能一概禁止。诸如当事人可以约定不公开审理、不言词审理等即是。

4、诉讼契约之达成不可违反公平诚信原则。一些诉讼契约的对象尽管没有违反强行性规定,但“契约之基础亦不能脱离缔约上之公平性,尤其是契约当事人两造能力有不平等时,则须本于诚信原则以判断契约之合法有效性。”“诉讼契约乃存在于当事人间之法律行为,其契约解释即应受诚信原则之拘束。”[8](P213)就契约之特殊形态——诉讼契约而言,亦应遵循契约的本质要求,即诉讼契约之达成须遵循公平与诚信原则,否则所达成的诉讼契约无效。诸如我国台湾地区“民事诉讼法”关于合意管辖就有如此的限制,该“法”第28条第2款规定,如当事人之一造为法人或商人,依其预定用于同类契约之条款而成立,按其情形显失公平者,他造于为本案之言词辩论前,得声请移送于其管辖法院。但两造均为法人或商人者,不在此限。再如该“法”第270条第3项“但书”规定,当事人就其争点,经依第1项第3款或前项为协议者,应受其拘束。但经两造同意变更,或因不可归责于当事人之事由或依其他情形协议显失公平者,不在此限。由上述条文我们可清晰发现,当事人在缔结诉讼契约之际仍须满足契约之本质及其基本要求,如果所达成诉讼契约违反公平诚信原则,则所达成的诉讼契约将归于无效。

5、诉讼契约之达成不可违反经济性原则。在民事诉讼中创设或者允许存在诉讼契约的一个根本出发点也正在于追求其经济性,对此有学者曾明确指出:“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速,不谨为当事人之程序利益,亦使当事人得自主性解决纷争,而减少利用法院之资源。”[12]如管辖契约,虽使本无管辖权之法院拥有管辖权,但就国家司法机关总体而言,并未增加其负担。再如程序选择契约,当事人可选择将普通程序改用简易程序,但不得将简易程序改用普通程序,因为前者节约了司法资源,而后者却较本应适用之程序支出了更多司法资源,当然不被许可。为此,“对于未明文规定之诉讼契约,在公益之考量上,其合法性之界限即存在于,不允许当事人以契约方式,摆脱依诉讼法所定之合理分配,而试图取得或利用较多之司法资源,此将使其他纷争之解决受到迟延,并使整个社会负担司法系统之支出增加。”[12]详言之,当事人就程序约定之内容,合意排除适用某一程序规定之结果,将较法定程序更不经济而有损于其他人利用法院之机会时,诸如就简易程序改用普通程序之契约、排除适用关于逾时提出攻击防御方法失权规定之契约等,都不应允许。即只有有助于诉讼经济性实现之诉讼契约,方具有合法性。

6、诉讼契约之达成不得违反当事人所享有的程序上的最低保障要求。有学者曾明确指出,“法治国家中诉讼程序之进行,有一定最低程度之程序保障基本要求,例如法官之中立性与独立性、听审权之保障、公正程序等,以尽可能维持裁判之经济、适正及其公信力,就此等程序保障基本要求亦不适当成为当事人处分之对象,不能以合意方式变更,而使最低程度之满足均不具备,例如约定仅由某造当事人陈述意见或举证。”[12]即当事人所达成之诉讼契约不可违背当事人所应当享有的最低限度程序上之保障,否则,这样的约定就不具有合法性。

此外,诉讼契约之达成不得损害第三人以及国家或社会的利益。而且在人事诉讼和家事诉讼中,当事人以契约形式处分相关权利时,法官有权进行干预。



保险单未签发前发生保险事故保险公司是否理赔

泰康人寿平顶山中支 马河峰


案情简介:
王某,男,16岁,2004年10月20日有其父亲为其投保泰康人寿保险公司意外伤害医疗保险,意外伤害保险金额2000元。2004年10月20日王某的父亲向保险公司营销员何某交纳了保险费,营销员出据了保险费收据,10月25日下午王某在放学的路上骑自行车掉在路边的2米深的路沟内,面部、右手臂损伤等部位损伤;10月26日王某的家人向保险公司报案,保险公司经核对此保险单还没有生效。11月20日王某好转出院,住院医疗费共计3000多元。
理赔经过:
2004年11月20日王某的父亲持相关资料到保险公司申请理赔时,保险公司经审核王某的保险单是在2004年10月27日生效,而出险是在2004年10月25日,是在投保前出险。保险公司在调查王某的投保经过,经查询暂收据、保险单确认是在2004年10月20日营销员收到王某的投保申请,并在当天交纳了首期保险费,营销员当即出据保险费暂收据,因营销员收到客户的保险费后在10月24日交到营销服务部,10月26日营销服务部交到中支承保,在10月27日保险公司才决定承保。造成王某保险没有生效的原因是营销员和保险公司都存在一定的过失,营销员在收到保险费后没有及时将保险费及投保单交到保险公司,保险公司在收到保险费和投保单后因投保程序原因没有及时承保,最终造成了王某的出险在保险单生效前。
理赔结论:
保险公司在审核后以自己的过失,按照保险条款的规定承担了保险责任,赔付了王某住院医疗保险金。
案件分析:
我国《保险法》第12、13条规定:投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同条款达成协议,保险合同成立。保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费。因此《保险法》的初衷是合同成立后才能交钱。《合同法》的36、37条规定:当事人约定采用书面形式的,未采用书面形式、在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该共同成立。在订立保险合同时,投保人的主要义务是交钱,既然保险公司收了钱,就应当承担相应的义务。针对该案各国的行业惯例是:赔付;法院在判决时遵从的原则是:有法律的,遵从法律,没有法律的,遵从惯例,没有惯例的,遵从法理。
因此在保险事务中,不能一概的要求以保险公司签发保险单后保险合同才能成立,对于未生效前的保险合同,造成客户出险应当结合投保人与保险人双方的过失承担来划分保险合同的成立与生效,以利用平衡投保人与保险人双方的公平原则。
mahefeng@taikang.com
2005年6月13日