再议中间人滞留行贿款行为的定性

林竹静

案情：
2003年5月，张某因夫妻长期两地分居，生活不便，急欲调往丈夫所在的某市工作，但因不符合某市人事调动的条件一直未能调成。张某经打听得知某市主管人事调动的是赵书记，便多次上门送钱送物，均被退回。李某（系张某丈夫的朋友）得知情况后，主动到张某家声称自己和赵书记关系密切，愿意帮忙。张某将3万元现金交给李某，让李某送给赵书记，并言明工作调成之后，重谢李某。李某拿钱到赵书记家讲明来意，赵书记拒绝收受3万元现金，还告诉李某：“张某的调动问题无法解决。”李某因夸下海口，怕失了面子，就将3万元存入自己的帐户，并告诉张某说赵书记已经收了现金，让她等等。后张某因工作未能调成，多次找李某询问，李某则一再推诿。案发时，李某仍未退款。
此案的定性分析首见于2004年3月28日，苏云峰、金舟民、徐宣哲三同志在《检察日报》第3628期“今日案牍”栏目撰写“中间人截留行贿款应如何定性”一文，认为中间人截留行贿款应定介绍贿赂罪（未遂）和侵占罪。随后有:周华平、李清同志于正义网（http://www.jcrb.com/zyw/n203/ca227575.htm）上发表的文章与之商榷。
笔者原则上同意苏、金、徐三同志的案件定性，在论证上试再补充如下：
案件定性：
行为人可能构成介绍贿赂罪 (未遂) 和侵占罪
(同“中间人截留行贿款应如何定性”一文)
定罪理由：
一 “代为行贿”的定性
中间人代为行贿的行为构成介绍贿赂罪(未遂)，我们可以把这个行为看成是行贿罪的帮助犯，但刑法既然在行贿罪后又特别规定了介绍贿赂罪，根据特别法条优先，应适用本条。
对此理由，《中间人截留行贿款应如何定性》已有充分分析，笔者赞同此观点。
周、李同志文章认为：“首先，介绍贿赂罪没有未遂形态，是一种结果犯，如果行贿受贿没有实现，当然不构成介绍贿赂罪。……其次，介绍贿赂罪的构成必须属“情节严重”，行贿受贿没有成功，表明介绍贿赂所侵害的客体，即国家工作人员的职务廉洁性并没有被破坏，情节不属严重。因此本案不具备介绍贿赂罪所要求的客观结果。”笔者认为：1、介绍贿赂罪并非结果犯。结果犯作为法理分类，其定义为：不仅要有犯罪构成客观要件行为，而且必须发生法定的犯罪结果才能构成即遂的犯罪。我们反观介绍贿赂罪的法条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，……”构成犯罪。其并没有犯罪结果上贿赂成功的要求。周、李同志认为，行贿受贿没有成功，表明介绍贿赂所侵害的客体，即国家工作人员的职务廉洁性并没有被破坏，情节不属严重。笔者并不赞同，情节严重既可包括行贿成功的即遂，也可以包括其他情况，如介绍行贿对象、介绍行贿次数等。我们可以参考《立案标准（试行）》第１条第７款规定的情形：（１）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（２）３次以上或为３人以上介绍贿赂的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的。这些都可以视为情节严重，并不以介绍行贿成功为已足。
二 “私吞贿款”的定性
笔者同意《中间人截留行贿款应如何定性》一文的结论，但认为其论证并没有深入问题的核心，这就引起了周、李同志在商榷文章中的诘难：构成侵占罪的前提一方面要求该财物属“他人”合法占有，另一方面行为人基于委托而合法持有。……因此，本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。
笔者认为，要论证该行为是否构成侵占罪要解决的问题主要是：1中间人对钱款是否“代为保管”，2，钱款的性质是否影响中间人行为的定性。3是否满足数额较大，拒不退还条件。
（一）本案中，行贿人把钱交给中间人代为行贿能否看成是“代为保管”？笔者认为，“代为保管”即财物所有人自愿将其所有物交由代管人持有、管理，财物所有人当然也可以请求代管人代为处分财物（本案中的行贿即是对托管财物的处分，当然这种处分是非法的。对此，刑法已分别以行贿罪和介绍贿赂罪加以规置处罚，但该处分行为的违法性并不妨碍另一个行为——“侵占”的刑事评价，对此下文再作论述）。侵占罪中“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，……”所强调的侵占行为所表现的本质是托管人对他人所有财物“起于合法取得，终于非法占有”，本案中，中间人先经所有权人同意取得钱款，而后私占钱款的行为是符合本罪这一本质特性的。
（二）在诠释了“代为保管”的含义后，要解决的核心问题是：代他人行贿本身就属于违法犯罪行为，该“委托代理行为”因其违法性在民法上是自始无效的，既然“代为管理关系”无效，如何再适用侵占罪相关“将代为保管的他人财物非法占为己有……”之规定？
周、李同志认为：一旦交给李某用于贿赂，其资金性质就发生了本质的变化，由合法财产转入非法状态，因为这笔资金已经被其合法占有人用于非法目的，从事非法活动，是一笔非法资金，李某的持有也属于非法持有。这正如用于贩卖毒品的毒资和用于赌博的赌资一样，司法机关在查处中对其应予以没收而非退还。而被侵占的财物追回后是应该退还给被侵占人的。因此，本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。（原文摘抄）
笔者认为：刑法注重的是对行为人“行为”的评价，刑法个罪是对某一危害社会行为的规制，其着眼点在于“行为”，而绝非行为涉及之物（钱款），及基于物上的各种错综的社会关系。落实到本案，用刑法的眼光观察，可能涉及犯罪的行为有二，一是“代为行贿”的行为，对此上文已有述及，以介绍贿赂罪定。二是“私吞贿款”行为，私吞他人贿款的行为正是刑法侵占罪关注的焦点，侵占罪要处罚的是中间人“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为，原因是这一行为体现了“非法占有他人财物”的本质而非其它，如钱款是否合法用途，委托关系是否自始有效等。因此上述“代为行贿”行为在民法上自始无效并不影响之后行为人在“私吞贿款”行为中表现的非法占有他人财物的本质特征。再如小偷偷钱，“偷”是刑法处罚之着眼点，即成立犯罪，而不问钱本身是否来源清白，失主是否是钱的合法所有权人等。
周、李同志认为：侵占的财物追回后是应该退还给被侵占人的，而本案中对该笔贿赂款，司法机关在查处中对其应予以没收而非退还。故本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。在这里，周、李同志把两种不同的刑事法律关系错误的合二为一了。即，侵占涉及的刑事法律关系；贿赂涉及的刑事法律关系。再举小偷偷钱的例子，小偷偷了强盗抢劫来的钱，能因为钱的来路不正，应该没收国库而不定罪吗？而且，侵占罪着眼点是对侵占行为的规置，刑法也并没有把侵占罪对象限定在“他人合法拥有且合法使用的财物”（刑法规定即“他人财物”）。所以，侵占他人贿赂款同样要受处罚，至于贿赂款最终要收缴国库，是基于“贿赂”而作的处罚，于“侵占”无涉，不影响定罪。
最后，本案中李某侵占数额已达三万，且“后张某因工作未能调成，多次找李某询问，李某则一再推诿。案发时，李某仍未退款。”可以认定为侵占罪。










涉及法条
侵占罪
第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
介绍贿赂罪
第三百九十二条向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准（试行）》的第１条第７款：“介绍个人向国家工作人员行贿，数额在２万元以上的，介绍单位向国家工作人员行贿，数额在２０万元以上的；介绍贿赂数额不满上述标准，但具有下列情形之一的：（１）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（２）３次以上或为３人以上介绍贿赂的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的；（４）致使国家或社会利益受到重大损失的。”《标准》第４条第２款规定：“本规定中有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已达到该数额的８０％以上。”


作者单位：浙南律师事务所，华东政法学院
联系方式：wlviolet2000@163.net


国家广播电影电视总局


国家广播电影电视总局令

第　58　号

　　《关于废止部分广播影视规章和规范性文件的决定》于2009年1月7日经局务会议审议通过，其中《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》（广电总局 商务部令第44号）经商务部同意废止，现予发布，自发布之日起实施。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家广播电影电视总局局长：王太华
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年一月二十日



关于废止部分广播影视规章和规范性文件的决定

　　为了深入贯彻落实学习实践科学发展观活动的要求，加快建设法治政府，全面推进依法行政，广电总局对现行广播影视规章和规范性文件进行了全面清理。根据《规章制定程序条例》的相关规定，决定废止不适应当前广播影视发展要求以及主要内容已被新规定取代的4个规章和60个规范性文件。
　　一、不适应当前广播影视发展要求予以废止的规章和规范性文件：
　　1、《〈有线电视管理暂行办法〉实施细则》（广电部令第5号）
　　2、《有线电视管理规定》（广电部令第12号）
　　3、《音像资料管理规定》（广电部令第21号）
　　4、《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》（广电总局 商务部令第44号）
　　5、关于广播电视事业单位职工因公负伤致残抚恤问题的通知（广发干字〔1983〕0784号）
　　6、关于对国务院国发（1978）104号、国发（1983）141号文件中提高退休费标准规定的实施意见（广发干字〔1988〕0954号）
　　7、关于加强对有线电视网络技术规划领导的通知（广地综字〔1992〕6号）
　　8、关于做好有线电视系统总体规划、技术方案的论证工作的补充通知（广地发综字〔1992〕6号）
　　9、关于做好直辖市、省会市、计划单列市有线电视传输网技术规划的通知（广发地字〔1992〕238号）
　　10、关于播音系列高级职务任职资格评审工作的实施意见（广职改办字〔1994〕001号）
　　11、关于办理部分职工提前退休有关问题的意见（广人干字〔1995〕364号）
　　12、印发《关于加强我部中青年干部交流的意见》的通知（广党发人字〔1996〕15号）
　　13、关于事业单位提前或越级晋升职务工资暂行规定（广人劳字〔1996〕305号）
　　14、关于印发《关于进一步做好部机关公务员交流工作的意见》的通知（广发人字〔1997〕402号）
　　15、关于继续抓好治散治滥工作的通知（广发社字〔1998〕500号）
　　16、关于印发《国家广播电影电视总局工程项目建设廉政暂行规定》的通知（广发计字〔1998〕799号）
　　17、关于确保广播电视节目安全传输的通知（广发社字〔1999〕711号）
　　18、关于利用宾馆闭路电视系统开展视频点播业务进行整顿的通知（广发社字〔2000〕54号）
　　19、关于2001年电视台可申请通过卫星传送方式引进的境外电视节目来源范围的通知（广发社字〔2000〕651号）
　　20、关于印发《广电总局反腐败抓源头工作实施意见》的通知（广发纪字〔2000〕685号）
　　21、关于印发《关于加强广播影视干部培训工作的实施细则（试行）》的通知（广发办字〔2001〕1479号）
　　22、关于在推进市（地）、县（市）广播电视播出机构职能转变工作中切实做好维护稳定确保安全播出的通知（广发社字〔2002〕971号）
　　23、关于开展第二期信息网络传播视听节目治理工作的通知（广发社字〔2003〕365号）
　　24、关于做好中国教育电视台“空中课堂”频道转播工作的通知（广发社字〔2003〕425号）
　　25、关于联合开展信息网络传播视听节目治理工作的通知（广发社字〔2003〕1097号）
　　26、关于切实贯彻广电总局17号令有关问题的通知（广发社字〔2003〕1168号）
　　27、关于检查总局17号令执行情况的通知（广发社字〔2004〕122号）
　　28、关于贯彻落实全国打击淫秽色情网站专项行动电视电话会议精神加强互联网传播视听节目管理的通知（广发社字〔2004〕876号）
　　29、关于实施《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》有关事宜的通知（广发社字〔2005〕243号）
　　30、广电总局关于加强广播电视节目制作管理的通知（广发〔2007〕1号）
　　二、主要内容已被新规定取代予以废止的规范性文件：
　　1、关于印发《特大城市有线电视光缆传输系统安全技术要求》的通知（广发地字〔1991〕877号）
　　2、关于印发《广播电影电视部机关工作人员亡故后工资、丧葬费、抚恤金、遗属生活困难补助费发放的暂行办法》的通知（广人机字〔1992〕311号）
　　3、部机关工作人员因私出境管理暂行规定（广人办字〔1994〕108号）
　　4、关于机关、事业单位工资套改后有关问题的处理意见（广人机字〔1994〕365号）
　　5、关于在京机关、事业单位新参加工作的工人工资标准的通知（广人劳字〔1995〕082号）
　　6、关于因私出境人员审批权限的通知（广人办字〔1995〕085号）
　　7、关于印发两个规定的通知（广发纪字〔1995〕206号）
　　两个规定：《广播电影电视部关于不准接受可能对公正执行公务有影响的宴请的具体规定》和《广电部关于不准参加用公款支付的营业性娱乐场所活动的具体规定》
　　8、关于印发《全国省级、省会城市、计划单列市有线电视系统工程技术验收规定（暂行）》的通知（广技维字〔1995〕245号）
　　9、广播电影电视部公务员考核实施细则（广发人字〔1995〕663号）
　　10、广电部关于召开全国性业务会议的若干规定（广发纪字〔1995〕763号）
　　11、关于印发《广播电影电视部机关处级领导职务公务员选拔任用工作暂行办法》的通知（广人机字〔1996〕351号）
　　12、关于发布《有线广播电视设备器材入网认定管理规定》的通知（广技科字〔1997〕49号）
　　13、关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知（广发编字〔1997〕76号）
　　14、关于职工年休假问题的补充通知（广人劳字〔1997〕125号）
　　15、关于加强视频点播管理的通知（传真电报〔1998〕324号）
　　16、关于核发《广播电视节目制作经营许可证》和《电视剧制作许可证》的通知（广发社字〔1998〕653号）
　　17、关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告（总局通告〔1999〕1号）
　　18、关于坚决制止随意插播、超量播放电视广告的紧急通知（内部传真电报〔1999〕117号）
　　19、关于确定机关、事业单位新参加工作的工人学徒期、熟练期工资待遇的通知（广人劳字〔1999〕302号）
　　20、关于进一步加强视频点播管理工作的通知（广发社字〔1999〕488号）
　　21、关于印发《经营广播电视节目传送业务审批管理暂行办法》、《关于建立有线广播电视频道审批管理办法》、《网上播出前端的设立审批管理暂行办法》的通知（广发社字〔1999〕714号）
　　22、关于核发《电视剧发行许可证》有关事宜的通知（广发社字〔1999〕766号）
　　23、关于进一步加强电视剧引进、合拍和播放管理的通知（广发社字〔2000〕5号）
　　24、关于加强动画片引进和播放管理的通知（广发社字〔2000〕137号）
　　25、关于印发《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》的通知（广发社字〔2000〕166号）
　　26、关于印发《卫星广播电视地球站工程技术验收规定》的通知（广技无字〔2000〕246号）
　　27、关于进一步落实和加强省级电视剧审查机构责任的通知（广发社字〔2000〕774号）
　　28、关于印发《有线电视视频点播管理暂行办法》的通知（广发社字〔2000〕901号）
　　29、国家广播电影电视总局基本建设工程财务管理暂行规定（广发计字〔2000〕981号）
　　30、关于实行优秀电视剧推荐播出办法的通知（广发编字〔2002〕1273号）
　　31、关于调整《电视剧制作许可证（乙种）》核发程序有关事宜的通知（广发社字〔2004〕382号）
　　32、关于对国产电视动画片实行题材规划管理的通知（广发编字〔2004〕505号）
　　33、广电总局关于进一步加强广播电视播出机构参与、主办或播出全国性或跨省（区、市）赛事等活动管理的通知（广发宣字〔2006〕8号）
　　34、广电总局关于加强群众参与的选拔类广播电视活动管理的通知（广发〔2007〕7号）