您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

呼和浩特市建设工程质量管理条例

时间:2024-06-29 05:55:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9587
下载地址: 点击此处下载

呼和浩特市建设工程质量管理条例

内蒙古自治区人大


呼和浩特市建设工程质量管理条例
内蒙古自治区人大


内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过

第一章 总  则
第一条 为了加强建设工程质量管理,明确工程建设质量责任,提高建设工程质量,维护公共利益,保护工程建设各方的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事建设工程活动的,必须遵守本条例。  本条例所称建设工程,是指新建、改建、扩建和恢复建设的房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设、装修装饰等工程。
第三条 建设工程活动中的建设(含房地产开发,下同),监理、勘察、设计、施工(含装修装饰、设备安装、建筑构配件、预拌混凝土生产,下同)等单位,均应承担相应的建设工程质量责任。
本条例所称建设工程质量,是指有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同对建设工程的安全、适用、经济、美观等方面的综合要求。
第四条 市建设工程行政主管部门负责本行政区域内建设工程质量管理工作;旗、县、区建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程质量管理工作。
市和旗、县、区建设工程质量监督机构负责日常建设工程质量监督管理工作。
工业、交通、能源等部门的专业工程由本部门专业工程质量监督机构负责监督管理。
第五条 本市鼓励在工程建设中推行科学的质量管理方法,采用先进的技术、设备、工艺和新型材料,建造优质工程。对优质工程实行奖励。对提高建设工程质量有突出贡献的单位和个人,由市和旗、县、区人民政府或者其建设工程行政主管部门给予表彰奖励。

第二章 建设工程质量责任
第一节 建设单位的责任
第六条 建设单位应当加强对工程质量的管理,根据工程类别要求配备相应的质量管理人员。
建设单位质量管理人员数量和资质不能满足要求的,必须委托具有相应资质的监理单位对工程进行质量监理,并按照有关规定签订合同。
第七条 建设单位应当根据工程类别要求,选择符合资质等级的勘察、设计、施工单位,并按照有关规定签订合同。
第八条 建设工程实行工程总发包制,一个单位工程只能总包给一个施工单位。建设单位不得分包、肢解单位工程。特殊专业工程确需分包的,由工程总包单位分包。
第九条 建设单位必须在开工前向当地建设工程质量监督机构申报工程质量监督注册,按照规定参加初步设计文件会审,并在开工前组织设计、施工单位进行施工图纸会审和设计交底。
第十条 建设单位在施工中应当按照有关工程建设法律、法规和技术标准、规范、规程、设计文件以及合同规定,对工程质量进行检查,并做好隐蔽工程记录以及建筑材料、半成品的取样、送样、签证工作。
施工中及时组织设计、施工单位对工程地基与基础分部、主体分部、单位工程的质量验收,并及时申报工程质量等级核验。
建设工程未经质量等级核验或者核验不合格的,不得组织竣工验收,未经竣工验收的工程不得使用。
第十一条 建设单位不得为施工单位提供、代购或者要求施工单位向其指定的供应单位采购建筑材料、设备、构配件。但特殊专业设备除外。
第十二条 房地产开发企业应当按照相应资质等级开发建设,除执行本条例第六条至第十一条规定外,还必须建立质量保证体系和物业管理体系,加强工程质量管理,保证工程使用功能符合要求,配套设施齐全、完好。房屋出售、出租前向用户提供使用、保养和维护说明。
第二节 监理单位的责任
第十三条 监理单位应当按照核定的资质等级和业务范围承担业务,按照有关规定与建设单位签订监理合同,并接受建设工程质量监督机构的监督检查。
第十四条 监理单位应当根据所承担的监理业务,编制工程质量监理方案,在监理前提交建设单位并通知施工企业。
监理单位应当设立工程项目总监理工程师,全面负责监理工作,并委派符合工程类别要求的监理人员驻工地进行监理。
监理单位应当建立质量责任制,按照有关工程建设法律、法规和技术标准、规范、规程以及设计文件、监理合同规定,由监理人员对工程质量进行监理,分阶段提出监理结论。对重要的工程部位和隐蔽工程应当实行旁站监理,审签隐蔽工程验收记录。监督建筑材料、半成品的取样、送
样,并做签证。
第三节 勘察设计单位的责任
第十五条 勘察、设计单位应当按照核定的资质等级和业务范围承担业务,对其编制的勘察、设计文件的质量负责,按照有关规定与建设单位签定勘察、设计合同,并接受建设工程质量监督机构和其他有关部门的监督检查。
第十六条 工程勘察、设计应当积极采用国家、自治区推广的新技术、新材料、新结构、新工艺、勘察、设计文件必须符合下列基本要求:
(一)勘察、设计文件符合有关法律、法规和技术标准、规范、规程以及合同规定;
(二)勘察文件内容准确、可靠;
(三)设计文件以勘察文件为依据,满足相应设计阶段的技术要求,施工图纸完整配套,标注清楚,文字说明完整准确;
(四)设计文件选用的建筑材料、设备、构配件应当注明规格、型号、性能、色彩等技术指标和质理要求,但不得指定供应单位或者生产厂家。
第十七条 设计单位应当参加建设单位或者监理单位组织的施工图纸会审和设计交底;参加工程地基与基础分部、主体分部(含主要隐蔽工程)、单位工程的质量验收与质量等级核验;及时处理施工中出现的与设计有关的技术问题;参加工程质量事故调查,并提出技术处理方案。
第十八条 设计单位对国家、自治区和本市的重点工程、超高层建筑以及采用新技术、新材料、新结构、新工艺的工程,应当向施工现场派驻设计代表。
第四节 施工单位的责任
第十九条 施工单位应当按照核定的资质等级和业务范围承接工程,对其施工工程的质量负责,并接受建设工程质量监督机构的监督检查。
第二十条 施工单位应当建立健全质量保证体系,全面落实质量责任制,按照设计文件要求在施工前编制施工组织设计,明确保证质量的具体措施。
项目经理、现场施工员、质量检查员、特种专业技术人员资质必须符合工程类别要求,并持证上岗。
第二十一条 施工单位对用于建设工程的建筑材料、设备、构配件必须检验,未经检验或者检验不合格的,不得使用。
建设单位或者监理单位对检验结果有异议,提出复试、检测要求的,施工单位应当予以配合。
第二十二条 施工单位必须按照设计文件和有关技术标准、规范、规程进行施工,按照工艺要求操作。施工中确需修改设计文件的,由建设单位签署意见,经设计单位同意并进行修改。
实行监理的工程,施工单位应当服从监理人员依其职权作出的指令。
第二十三条 施工单位应当按照有关技术标准、规范、规程严格对工程自检评定,对不合格的部位及时返修或者返工。严格履行建设工程地基与基础分部、主体分部、单位工程的质量等级核验制度;未经建设工程质量监督机构核验的工程不得进行下一步施工或者交付使用。
第二十四条 施工单位对未按照规定办理工程质量监督注册的工程不得施工。
第二十五条 施工单位必须建立工程技术档案,及时、准确、完整地记录施工中的质量、技术控制情况。建设工程竣工时,向建设单位、建设工程质量监督机构提交完整的工程技术档案资料,作为工程质量等级核验和竣工验收的依据。工程竣工时按照规定签订工程保修合同。
第二十六条 施工单位在施工中发生重大质量事故,应当采取措施防止事故扩大,并按照规定向有关部门报告,接受检查处理。
第二十七条 工程建设实行总包负责制,工程质量由总包单位负责。确需分包的工程,总包单位应当按照规定分包给资质符合要求的单位,并对分包的工程进行全面质量管理;分包单位应当向总包单位负责其分包工程的质量。
禁止倒手转包建设工程。
第二十八条 建筑构配件、预拌混凝土生产和供应单位,应当对其产品质量负责。
建筑构配件、预拌混凝土等生产单位必须建立质量保证体系,具备必要的检测人员和设备,确保质量,并提供相应的技术资料。

第三章 保修、赔偿和投诉
第二十九条 建设工程实行保修制度。在国家规定的建设工程保修期内出现质量缺陷的,由施工单位负责维修,商品房由开发单位负责组织维修。商品房超出工程保修期的,由开发单位自行负责维修。
建设工程保修期,从建设工程质量等级核验、签发质量等级证书之日起计算。商品房的保修期从售房单位交付用户使用之日起计算。
建设工程保修责任出现争议的,由当地建设工程质量监督机构负责裁定。
第三十条 建设工程因质量缺陷所需要的维修费用,按下列规定处理:
(一)施工原因造成的,由施工单位承担;
(二)勘察、设计原因造成的,由勘察、设计单位承担。施工单位可以通过建设单位向勘察、设计单位索赔;
(三)建筑材料、设备、构配件质量不合格造成的,由采购单位承担。采购单位可以向生产或者供应单位索赔;
(四)建设单位造成的,由建设单位承担;
(五)使用不当造成的,由使用者承担。
地震、洪水等不可抗力造成质量缺陷的,施工、勘察、设计单位不承担维修费用。
第三十一条 建设工程在保修期内发生质量问题的,由建设单位书面通知施工单位,施工单位应当在接到通知之日起一周内到达现场维修;情况紧急的,立即到达现场与建设单位确定维修内容。
施工单位无故拖延的,建设单位有权自行维修,所需费用由施工单位承担;对不属施工单位责任的,施工单位可以向责任方索赔。
第三十二条 因建设工程质量缺陷,造成人身伤亡和工程本身以外财产损害的,责任单位应当负责向受害者赔偿。
第三十三条 因建设工程质量责任发生民事纠纷,当事人可以自行协商解决,也可以由原建设工程质量监督机构调解或者裁定。调解不成或者对裁定不服的,可以申请仲裁或者人民法院起诉。
第三十四条 建设工程的使用单位和个人,有权就工程质量缺陷向建设工程质量监督机构或者有关部门投诉,有关单位应当及时调查处理,并给予答复。

第四章 监督管理
第三十五条 市建设工程行政主管部门和旗、县、区建设行政主管部门按照国家和自治区有关规定,实施建设工程质量管理。具体职责:
(一)检查有关建设工程质量管理法律、法规的执行情况,调查处理违反本条例的行为;
(二)负责制定本地区建设工程质量管理的具体办法;
(三)负责建设工程质量监督管理人员的培训、考核;
(四)负责建设工程新技术、新材料、新结构、新工艺的推广工作;
(五)调查处理建设工程质量事故;
(六)负责组织建设工程竣工质量核验工作;
(七)法律、法规规定的其他职责。
第三十六条 建设工程质量监督机构按照有关工程建设法律、法规和技术标准、规范、规程、设计文件实施工程质量监督。具体职责:
(一)核查建设、监理、勘察、设计、施工单位的资质等级,监督其在业务范围内从事建设工程活动;
(二)负责工程质量监督注册;
(三)核验地基与基础分部、主体分部、单位工程的质量等级,出据质量等级签证,颁发《建设工程质量等级证书》;
(四)对建设中的工程质量实施抽查监督;
(五)协调处理工程质量争议和受理工程质量投诉;
(六)对工程质量负监督责任。
建设工程质量监督管理人员必须具备相应的资格,并持证上岗。
第三十七条 建设工程质量监督机构及其质量监督人员对工程质量监督应当做到及时、准确,对所监督工程的地基与基础分部、主体分部的质量等级核验在申报的技术资料基本齐全后二日内完成;单位工程的质量等级核验在一周内完成。
第三十八条 建设工程质量检测机构必须具备相应的检测条件和能力,经有关部门确认,方可从事建设工程质量检测。
从事质量检测的人员,必须具备相应的资格,并持证上岗。
第三十九条 单位工程应当按照国家标准规定的各个分部工程,进行质量等级核验。煤气、消防等专项工程经有关部门验收后,再进行单位工程质量等级核验。未经质量等级核验或者核验不合格的,不得发给《建设工程质量等级证书》,并不准投入使用。

第五章 法律责任
第四十条 建设单位有下列行为之一的,责令限期改正,给予警告、停止施工,并可以处五千元以上五万元以下的罚款:
(一)未按照规定配备质量管理人员,也不按照规定委托监理单位的;
(二)未按照规定选择相应资质等级的勘察、设计、施工、监理单位的;
(三)违反本条例规定,分包、肢解单位工程的;
(四)未按照规定办理工程质量监督注册的;
(五)在施工中未履行职责,造成工程质量缺陷的;
(六)强行提供建筑材料、设备、构配件的;提供的特殊专业设备不符合设计要求或者合同规定的;
(七)工程质量核定为不合格、需要整改或者拆除的;
(八)未取得《建设工程质量等级证书》进行工程结算或者使用工程的;
(九)房地产开发公司未按照本条例规定实施质量管理的;
(十)其他违反本条例规定,情节严重的。
第四十一条 监理单位未按照规定实施监理的,或者拒绝接受监督检查的,根据情节处以监理费一倍以下的罚款,并可以按照管理权限责令停业整顿、降低资质等级或者吊销资质证书。
第四十二条 勘察、设计单位有下列行为之一的,责令限期改正,给予警告、没收非法所得,可以并处勘察、设计费一倍以下的罚款;情节严重的,按照管理权限责令停业整顿、降低资质等级直至吊销资质等级证书:
(一)未取得资质等级证书或者超越资质等级承接勘察、设计任务的;
(二)勘察、设计文件不符合本条例规定的;
(三)拒绝接受建设工程质量监督机构及其他有关部门监督检查的;
(四)由于勘察、设计原因,造成工程质量事故的。
第四十三条 施工单位有下列行为之一的,责令限期改正,给予警告、停止施工,可以并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿、没收非法所得,并可以按照管理权限降低资质等级直至吊销资质等级证书:
(一)未取得资质等级证书或者超越资质等级承接工程的;
(二)对未办理工程质量监督注册的工程施工的;
(三)项目经理、现场施工员、质量检查员、特种专业技术人员不符合工程类别要求或者未按照规定持证上岗的;
(四)使用不合格的材料、设备、构配件或者对使用的材料、设备、构配件未进行检验的;
(五)未按照规定施工或者偷工减料、弄虚作假,造成工程质量缺陷或者不合格的;
(六)未按照规定履行建设工程质量等级核验的;
(七)发生质量事故,未按照规定向有关部门报告的;
(八)未按照规定实行建设工程质量保修的;
(九)倒手转包建设工程的;
(十)其他未按照规定施工,造成工程质量事故的。
施工企业的法定代表人和直接责任人有以上行为之一的,给予行政处分或者相应的经济处罚。
第四十四条 建设工程质量检测机构违反本条例规定,从事建设工程质量检测的,责令停止检测,没收非法所得。对伪造检测数据或者结论的,责令其改正,没收非法所得,可以并处检测费二倍以上五倍以下的罚款。
第四十五条 造成重大工程质量事故,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 建设工程质量监督管理人员有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门给予批评教育并责令改正;情节严重的,应当调离岗位或者给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒绝或者不及时履行法定职责的;
(二)玩忽职守,造成经济损失的;
(三)徇私舞弊,提高或者压低核验等级的;
(四)侵犯公民、企业合法权益的;
(五)滥用职权、索贿受贿的;
(六)刁难受监督单位的;
(七)其他违纪违法行为的。
第四十七条 拒绝、阻碍建设工程质量监督管理人员依法执行公务,违反治安管理规定的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附  则
第四十九条 本条例具体应用问题由呼和浩特市人民政府负责解释。
第五十条 本条例自公布之日起施行。



1997年5月31日
试论BOT的主要法律问题

中国政法大学 法学院2000级13班 郑坤山


内容提要:BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征,并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析,并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。
关键词:BOT BOT特许协议 经济合同

一、导论

在福建省泉州市的东南角,屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁,这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT(建设—经营—移交)投资模式的建设项目。在国内,以民营经济为主,通过BOT参与大型基础设施建设,刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州,所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织(即WTO),这使我国经济的发展逐渐与国际接轨,但由于客观条件的限制,我国的基础设施建设仍然相当薄弱,尤其是当前我国正实施西部大开发战略,开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设,BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式,笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本,发展基础设施建设,促进国民经济增长。有鉴于此,以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义,目前国际上还没有一个公认的定义,但至少有下列几种观点:1,BOT是一种涉外工程承包方式;2,BOT是项目融资方式;3,BOT是一种国际技术转让方式;4,BOT是政府合同或行政合同;5,BOT是融资租赁方式;6,BOT是委托管理;7,BOT是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式(观点1到6均只是其内容的某一方面)。具体而言,它是指东道国政府与私人投资者(本国或外国均可)签订特许协议(以授予一定期限的特许专营权),将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建,在协议规定的特许期内,由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润,而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督;特许期满后,项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]
BOT投资作为一种新的融资方式,同以往其它融资方式相比,有其自身的法律特点:
第一,法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质(留待下文论述)。
第二,主体的特殊性。BOT合同主体,一方是东道国政府,另一方为私人投资者或企业,大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,即其具有双重身份。
第三,投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施,如桥梁、电厂、高速公路等,不同于其他的投资项目,建设的又都是公益事业,东道国对其拥有绝对的建设权,私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益,国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面,对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四,法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式,其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动,当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排,它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

  关于BOT投资方式中的主要法律问题,理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨,以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议,其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础,随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据,因此,从合同法的意义上说,特许协议是BOT法律关系的主合同,其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外,基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同,可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质,从不同的角度出发,可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面:第一,BOT特许协议是国际契约还是国内契约(其中一方为外商投资者的情况下);第二,假如是国内契约,该契约是行政合同还是民事合同。
1,BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧:有人认为特许协议应属国内法契约,有人认为特许协议是国际性协议,也有人认为特许协议属于“准国际协议”,还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于:特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系,并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府,另一方为外国私人投资者,并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利,国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道,任何一种法律关系的主体都由法律确定,而不是由缔约一方赋予;任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素,而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此,BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议,不属国际协议,不受国际法支配。
2,BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约,适用普通法上的私法规范,但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例;美国学者将其当作“特许权”;而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式,因此称之为“行政合同”,并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内,有人认为它是民事合同[10],有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。
笔者认为,BOT特许协议是经济合同。在此,笔者认为有必要对民事合同(广义上包括商事合同)、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是,这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之,民事合同是平等主体之间的合意,那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同,不属于民事合同[13];行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议[14],其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督;至于经济合同,此处其具有特定的含义,笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议,其包括三种具体的法律关系,即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15],“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出,BOT特许协议的主体——政府具有双重身份,其既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求,而且,政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同,体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同,它具有经济合同的一般特征。
(二) BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益,而且是大规模的系统工程,因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证:[16]
第一,国家主权豁免问题。在BOT项目运作中,如果东道国政府违约,又不放弃主权豁免,会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权,从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上,政府在BOT合同具有双重身份(如前所述),政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施,而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款,以弥补投资者的损失;同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二,给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设,建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施,相比于有投入有产出的其他外商投资企业,外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来,以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展,因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计,而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善,其中最重要的就是法律环境,包括有关BOT法律的制定及实施。
此外,BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险;项目公司则承担经济风险,如价格波动、供求变化、市场竞争压力等,这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先,可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式:一是BOT;二是BOOT(build-own-operate-transfer),意为建设—拥有—经营—转让;三是BOO(build-own-operate),意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种,它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权,而无所有权。
其次,从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议(授予专营权),转移基础设施的经营权,项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外,我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定,而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上,BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中,外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权,期限届满后即将之转移给政府。因此,政府可在符合产业政策的前提下,根据不同的具体项目,允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人,应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督,用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权,但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查,公开财务状况,维持项目扩大收入,为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权:(1)确定指标——设立相关资产经营状况指标;(2)限定数量——明确规定每一指标的上、下限;(3)法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法,还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议,发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法,其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全,若适用东道国法律,会导致不公平、不公正。发展中国家则认为,由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施,与国计民生息息相关,并且是在特许协议下进行经营的,因此应适用东道国的法律。
笔者认为,BOT投资方式中涉及两类重要合同,即辅助性合同和BOT特许协议(已如前述)。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律;至于BOT特许协议,如前所述,BOT特许协议属于国内法契约,加上其所具有的特殊标的,则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下,原则上适用东道国法律,虽然如此,这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关BOT的法律问题还很多,如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等,限于篇幅,本文不再讨论。

四、结 语

中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制清单

商务部


商务部公告2006年第66号 发布《生物两用品及相关设备和技术出口管制清单》

 【发布单位】商务部
 【发布文号】公告2006年第66号
 【发布日期】2006-07-27
 【实施日期】2006-09-01

  根据《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》,经国务院批准,现发布《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制清单》,本清单自二○○六年九月一日起实施。



中华人民共和国商务部
二○○六年七月二十七日



生物两用品及相关设备和技术出口管制清单

  一、前言

  (一)本清单分为两个部分。

  (二)列入本清单实行出口管制的物项,主要依据生物双用途特性,尤其是非和平目的应用的风险程度而确定。因此,列入本清单的生物两用品,既有我国存在的,也包括在我国境内从未发现的,或者已经被消灭的生物两用品。

  (三)列入本清单实行出口管制的各类病原体,包括菌、毒种及各类活培养物,以及含有此类病原体的各种生物材料(如:细胞、组织、血清、带菌动物等)或非生物材料;无论这些病原体是天然的,还是经过基因修饰的都在出口管制之列,但以疫苗形式存在的除外。

  (四)列入本清单实行出口管制的各种毒素,不包括免疫用毒素,以及经国家主管部门批准的人或动物用药物产品。
  
  (五)列入本清单实行出口管制的遗传物质包括:染色体、基因组、质粒、转座子、载体(无论是否经过基因修饰)。

  (六)列入本清单实行出口管制的相关技术,包括技术资料、技术援助等形式,但不包括在公共领域内的知识,或基础科学研究(无论是否针对本清单所列物项)或普通专利申请所必需的知识。技术资料可采用的形式,包括书面或记录在其他媒体或设备(磁盘、磁带、只读存贮器等)上的设计、计划、图表、模型、公式、表格、工程设计和规范、手册以及说明。技术援助可采用的形式,包括提供说明书、技能、培训、工作知识、咨询服务,也包括技术资料转让。

  (七)列入本清单实行出口管制的生物双用途设备一经批准出口,向同一最终用户出口与该设备有关的安装、操作、维护或检修、维修等基本技术也同时被授权。

  (八)未列入本清单,属于我国境内新发现或生物学特征有明显改变,可对人、动植物健康造成严重损害的病原体也在控制之列。

  二、定义

  本清单应用以下定义:

  (一)“生物双用途”是指既可用于医疗、预防、保护、防护等和平目的,又可用于发展、生产生物武器等非和平目的。具有此种特征的病原体、毒素、遗传物质称为“生物两用品”,具有此种特征的设备称为“生物双用途设备”。

  (二)“病原体”是指可使人、动物或植物致死、致病或/和受到损害的,天然的或经过基因修饰的致病性微生物。

  (三)“毒素”是指源于任何微生物、动物、植物,可使人、动物或植物致死、致病或/和受到损害的,而无论以何种方式产生的天然的或经过修饰的生物活性物质。

  (四)“疫苗”是指经国家主管部门批准进行临床试验、生产或上市销售的,可激发人或动物产生保护性免疫反应,以预防由该种微生物所致疾病的生物制剂。

  (五)“技术”是指在产品的开发、生产或使用过程中所需的专门知识。

  (六)“生物安全水平三级(BL3)”是指生物医学或微生物学实验室,使用高效空气粒子过滤器(HEPA),在对外环境保持负压、人员和物品出入实行控制、废水废气废物处理,以及微生物操作规程、个人防护等方面,符合世界卫生组织《实验室生物安全手册》(1993年第二版,日内瓦)所规定的生物安全三级标准的实验室封闭水平和生物安全处理能力。

  (七)“生物安全水平四级(BL4)”是指生物医学或微生物学实验室,使用高效空气粒子过滤器(HEPA),在对外环境保持负压、人员和物品出入实行控制、废水废气废物处理,以及微生物操作规程、个人防护等方面,符合世界卫生组织《实验室生物安全手册》(1993年第二版,日内瓦)所规定的生物安全四级标准的实验室封闭水平和生物安全处理能力。其特点是在生物安全水平三级的基础上,通过增加气密系统、分隔通道系统,使用三级生物安全柜或正压工作服,以及专用的空气控制系统等,以达到比生物安全水平三级更严密的生物封闭和更高的生物安全处理能力。

  (八)“基础科学研究”是指为了获得有关现象或可观测事实的基本原理方面的新知识,基本上不具有特定实用目的或目标的实验性或理论性工作。

  (九)“在公共领域内的知识”是指没有进一步传播限制而可以利用的技术(包括在公共领域内受版权限制的技术)。

  (十)“开发”是指与生产前各阶段有关的活动,例如:
  1. 设计;
  2. 设计研究;
  3. 设计分析;
  4. 设计概念;
  5. 原型装配;
  6. 小批量生产流程;
  7. 设计数据;
  8. 加工或转为产品的设计数据;
  9. 结构设计;
  10. 整体设计和规划。

  (十一)“生产”是指所有生产过程中的活动,例如:
  1. 基建;
  2. 生产工艺;
  3. 制造;
  4. 集成;
  5. 装配(安装);
  6. 检查;
  7. 检验;
  8. 质量保证。

  (十二)“使用”是指操作、安装(包括现场安装)、维护(检查)、维修、检修等活动。

  第一部分

  一、人及人兽共患病病原体

  (一)细菌。
  1. 破伤风梭菌 Clostridium tetani
  2.嗜肺军团菌 Legionella pneumophila
  3. 假结核耶尔森氏菌 Yersinia pseudotuberculosis

  二、植物病原体

  (一)细菌。
  苛养木杆菌 Xylella fastidiosa

  (二)病毒。
  香蕉束顶病毒 Banana bunchy top virus

  (三)真菌。
  1. 嗜管半知点霉菌Deuterophoma tracheiphila (syn. Phoma tracheiphila)
  2.诺粒梗孢菌(念珠菌)Monilia rorei(syn. Moniliophthora rorei)

  三、遗传物质和基因修饰生物体

  (一)含有与第一部分清单所列微生物的致病性相关的核酸序列的遗传物质。

  (二)含有与第一部分清单所列微生物的致病性相关的核酸序列的基因修饰生物体。

  与清单中所列微生物致病性相关的核酸序列是指与清单所列微生物有关的下列特殊序列:
  a.该序列本身或通过其转录或翻译产物会给人、动植物健康带来明显危害;
  b.通过插入或整合,该序列能增强清单所列微生物或其他任何生物体对人、动植物健康造成严重损害的能力。

  四、生物双用途设备

  (一)用于制备粒子直径在1至10微米范围活的微生物和毒素微囊的设备,特别是:
  1.界面型多聚凝集器;
  2.相分离器。

  (二)对组合顺序有特殊要求或设计专用于联合系统的20升以下的发酵罐。

  (三)可用于生物安全水平三级或四级封闭设施的常规或湍流洁净室、带有风扇的高效空气粒子过滤器(HEPA)单元。

  五、相关技术

  用于开发、生产第一部分清单所列生物两用品或生物双用途设备的技术。

  第二部分

  一、人及人兽共患病病原体

  (一)细菌。
  1. 炭疽芽孢杆菌 Bacillus anthracis
  2. 牛布鲁氏菌 Brucella abortus
  3. 羊布鲁氏菌 Brucella melitensis
  4. 猪布鲁氏菌 Brucella suis
  5. 鹦鹉热衣原体 Chlamydia psittaci
  6. 肉毒梭菌 Clostridium botulinum
  7. 土拉弗朗西斯菌 Francisella tularensis
  8. 鼻疽伯克霍尔德氏菌(鼻疽假单孢菌) Burkholderia mallei (Pseudomonas mallei)
  9. 类鼻疽伯克霍尔德氏菌(类鼻疽假单孢菌)Burkholderia pseudomallei (Pseudomonas pseudomallei)
  10. 伤寒沙门菌 Salmonella typhi
  11. 痢疾志贺菌 Shigella dysenteriae
  12. 霍乱弧菌 Vibrio cholerae
  13. 鼠疫耶尔森氏菌 Yersinia pestis
  14. 产气荚膜梭菌,产ε-毒素型 Clostridium perfringens,epsilon toxin producing types
  15. 肠出血性大肠埃希氏菌,О157和其他产生志贺样毒素的血清型 Enterohaemorrhagic Escherichia coli, serotype О157 and other verotoxin producing serotypes

  (二)病毒。
  1. 基孔肯亚病毒 Chikungunya virus
  2.刚果—克里米亚出血热病毒 Congo-Crimean haemorrhagic fever virus
  3. 登革病毒 Dengue fever virus
  4. 东部马脑炎病毒 Eastern equine encephalitis virus
  5. 埃博拉病毒 Ebola virus
  6. 汉滩病毒 Hantaan virus
  7. 胡宁病毒 Junin virus
  8. 拉沙热病毒 Lassa fever virus
  9.淋巴细胞性脉络丛脑膜炎病毒 Lymphocytic choriomeningitis virus
  10. 马丘波病毒 Machupo virus
  11. 马尔堡病毒 Marburg virus
  12. 猴痘病毒 Monkey pox virus
  13. 裂谷热病毒 Rift Valley fever virus
  14. 蜱传脑炎病毒(俄罗斯春夏脑炎病毒)Tick-borne encephalitis virus(Russian Spring-Summer encephalitis virus)
  15. 天花病毒 Variola virus
  16. 委内瑞拉马脑炎病毒 Venezuelan equine encephalitis virus
  17. 西部马脑炎病毒 Western equine encephalitis virus
  18. 白痘病毒 White pox
  19. 黄热病毒 Yellow fever virus
  20. 日本脑炎病毒(乙型脑炎病毒) Japanese encephalitis virus
  21. 科萨努尔森林病毒 Kyasanur Forest virus
  22. 跳跃病病毒 Louping ill virus
  23. 墨累山谷脑炎病毒 Murray Valley encephalitis virus
  24. 鄂木斯克出血热病毒Omsk haemorrhagic fever virus
  25. 奥罗普切病毒0ropouche virus
  26. 波瓦森病毒 Powassan virus
  27. 罗西奥病毒 Rocio virus
  28. 圣路易脑炎病毒 St Louis encephalitis virus
  29.亨德拉病毒(马麻疹病毒) Hendra virus(Equine morbillivirus)
  30.南美出血热病毒(Sabia株,Flexal株,Guanarito株) South American haemorrhagic fever (Sabia, Flexal Guanarito)
  31.肺和肾综合症出血热病毒(Seoul株,Dobrava株,Puumalas株,Sin Nombre株) Pulmonary & renal syndrome-haemorrhagic fever viruses(Seoul Dobrava, Puumala, Sin Nombre)
  32.尼帕病毒 Nipah virus
  33.SARS冠状病毒 SARS corona virus

  (三)立克次体。
  1. 伯氏考克斯体 Coxiella burnetii
  2. 巴通体(五日热巴通体、昆氏立克次体) Bartonella quintana (Rochalimea quintana, Rickettsia quintana)
  3. 普氏立克次体 Rickettsia prowazeki
  4. 立氏立克次体 Rickettsia rickettsii

  二、毒素及其亚单位

  (一) 肉毒毒素 Botulinum toxins
  (二)产气荚膜梭菌毒素 Clostridium perfringens toxins
  (三)海蜗牛毒素(芋螺毒素)Conotoxin
  (四) 篦麻毒素Ricin
  (五) 蛤蚌毒素Saxitoxin
  (六)志贺氏毒素 Shiga toxi
  (七)金黄色葡萄球菌毒素 Staphylococcus aureus toxins
  (八)河豚毒素 Tetrodotoxin
  (九)志贺样毒素 Verotoxin
  (十)微囊藻毒素 Microcystin ( syn. Cyanginosin )
  (十一)黄曲霉毒素 Aflatoxins
  (十二)相思豆毒素 Abrin
  (十三)霍乱毒素 Cholera toxin
  (十四)二乙酰藨草镰刀烯醇毒素 Diacetoxyscirpenol toxin
  (十五)T-2毒素 T-2 toxin
  (十六)HT-2毒素 HT-2 toxin
  (十七)莫迪素Modeccin toxin
  (十八)蒴莲素 Volkensin toxin
  (十九)槲寄生凝集素Ⅰ Viscum Album Lectin 1 (syn. Viscumin)

  三、动物病原体

  (一)细菌。
  丝状支原体 Mycoplasma mycoides

  (二)病毒。
  1. 非洲猪瘟病毒 African swine fever virus
  2. 禽流感病毒 Avian influenza virus
  3. 蓝舌病病毒 Bluetongue virus
  4. 口蹄疫病毒 Foot and mouth disease virus
  5. 山羊痘病毒 Goat pox virus
  6. 伪狂犬病病毒 Herpes virus (Aujeszky's disease)
  7. 猪瘟病毒 Hog cholera virus (syn. swine fever virus)
  8. 狂犬病病毒 Lyssa virus
  9. 新城疫病毒 Newcastle disease virus
  10. 小反刍兽疫病毒 Peste des petits ruminants virus
  11. 猪肠道病毒9型(猪水泡病病毒) Porcine enterovirus type 9 (syn. swine vesicular disease virus)
  12. 牛瘟病毒 Rinderpest virus
  13. 绵羊痘病毒 Sheep pox virus
  14. 捷申病病毒 Teschen disease virus
  15. 水泡性口炎病毒 Vesicular stomatitis virus
  16. 结节性皮肤病病毒 Lumpy skin disease virus
  17. 非洲马瘟病毒 African horse sickness virus

  四、植物病原体

  (一)细菌。
  1. 白纹黄单孢菌Xanthomonas albilineans
  2. 野油菜黄单孢菌柑桔致病变种Xanthomonas campestris pv.citri
  3. 野油菜假单孢菌水稻变种 Xanthomonas oryzae pv.oryzae (Pseudomonas campestris pv. Oryzae)
  4.密执安棒状杆菌坏腐亚种 Clavibacter michiganensis subsp.sepedonicus(Corynebacterium michiganensis subsq. Sepedonicum or Corynebacterium sepedonicum)
  5.茄科罗尔通氏菌亚种2、3(茄科假单孢菌或茄科伯克霍尔德氏菌)Ralstona solanacearum races 2 and 3 (pseudomonas solanacearum races 2 and 3 or Burkholderia solanacarum races 2 and 3)

  (二)真菌。
  1. 咖啡刺盘孢毒性变种Colletotrichum coffeanum var. Virulans(Colletotrichum kahawae)
  2.水稻旋孢腔菌(水稻长蠕孢属) Cochliobolus miyabeanus (Helminthosporium oryzae)
  3. 溃疡状短生活史菌 Microcyclus ulei(syn. Dothidella ulei)
  4. 禾柄锈菌 Puccinia graminis(syn. Puccinia graminis f.sp.tritici)
  5.条形柄锈菌 Puccinia striiformis(syn. Puccinia glumarum)
  6. 稻瘟病菌 Pyricularia grisea/Pyricularia oryzae

  (三)病毒。
  1.马铃薯安第斯潜伏芜苓黄花叶病毒 Potato Andean latent tymovirus
  2.马铃薯纺锤型块茎类病毒 Potato spindle tuber viroid

  五、遗传物质和基因修饰生物体

  (一)含有与第二部分清单所列微生物的致病性相关的核酸序列的遗传物质。

  (二)含有编码第二部分清单所列毒素及其亚单位核酸序列的遗传物质。

  (三)含有与第二部分清单所列微生物的致病性相关的核酸序列的基因修饰生物体。

  (四)含有编码第二部分清单所列毒素及其亚单位核酸序列的基因修饰生物体。

  与清单中所列微生物致病性相关的核酸序列是指与清单所列微生物有关的下列特殊序列:
  a.该序列本身或通过其转录或翻译产物会给人、动植物健康带来明显危害;
  b.通过插入或整合,该序列能增强清单所列微生物或其他任何生物体对人、动植物健康造成严重损害的能力。

  与肠出血性大肠埃希氏菌(血清型О157)和其它产志贺样毒素菌株致病性相关的核酸序列不受控制,编码志贺样毒素或其亚单位的核酸序列则受控制。

  六、生物双用途设备

  (一)BL3、BL4封闭水平的全密闭设施。
  符合世界卫生组织《实验室生物安全手册》(1993年第二版,日内瓦)所规定的生物安全水平三级(BL3)、四级(BL4)标准的全密闭设施。

  (二)发酵罐。
  不发散气溶胶,可进行致病性微生物培养或毒素生产,且容积等于或大于20升的发酵罐。发酵罐包括生物反应器、恒化器和连续灌流系统。

  (三)离心分离器(包括倾析器)。
  不发散气溶胶、可对致病性微生物进行连续分离,且具有下列全部特性者:
  1. 在蒸汽密闭区内有一个或多个密闭性连接;
  2. 流率大于每小时100升;
  3. 抛光不锈钢或钛部件;
  4. 密闭状况下可就地蒸汽消毒。

  (四)交叉流(切向流)过滤设备 。
  不发散气溶胶、可用于分离致病性微生物、毒素和细胞培养物的交叉流(切向流)过滤设备,且具有下列全部特性:1. 总过滤面积等于或大于 1平方米;2. 可就地灭菌或消毒。(注:本款不包括由厂商标明的反向渗透设备)

  设计用于上述所指的交叉流(切向流)过滤设备、且过滤面积等于或大于0.2平方米的交叉流(切向流)过滤组件(如模块、元件、盒子、滤筒、部件或滤板)。

  技术说明:本控制条款所指的“灭菌”是指通过使用物理(蒸汽)或化学剂消除设备中所有的活微生物;“消毒”是指通过使用具有杀菌作用的化学剂,破坏设备中微生物的潜在感染力。消毒和灭菌不同于“卫生处理”,“卫生处理”是指用于降低设备中微生物含量而不必达到消灭所有微生物感染力或存活力的清洁过程。

  (五)冻干设备。
  24小时凝冰量大于或等于10千克且小于1000千克,并可蒸汽消毒的冻干设备。

  (六)防护和密闭设备。
  1.依靠外部空气供应,并在正压下操作使用的全身或半身防护服或防护罩。
  注:设计用于与自给式呼吸器配套使用的防护服不予控制。

  2.三级生物安全柜,或具有类似操作标准的隔离装置(如柔性隔离装置、干燥箱、厌氧微生物柜、手套箱或层流罩)。

  (七)气溶胶吸入箱。
  用于致病性微生物、毒素的气溶胶攻击试验,且容量等于或大于1立方米的气溶胶吸入箱。

  (八)喷雾或雾化系统及组件。

  包括:
  a.专门设计或改进后可安装在轻于航空器或无人驾驶型航空器(UAVs)的飞行器上的全套喷雾或雾化系统,该系统能将液体悬浮液以每分钟大于2升的流量播散为体积中值直径(VMD)小于50微米的初始液滴。
  b.专门设计或改进后可安装在a款所述飞行器上的气溶胶发生器的喷头或多头喷雾组件,它能将液体悬浮液以每分钟大于2升的流量播散为体积中值直径小于50微米的初始液滴。
  c.专门设计用于安装在满足a、b两款所述标准的设备上的气溶胶发生器。

  技术说明:
  轻于航空器的飞行器是指依赖热气或轻于空气的气体(如氦气或氢气)升空的气球和飞船。
  气溶胶发生器是专门设计或改进后适合安装在飞行器上的设备,如喷嘴、转笼式喷头及类似装置。
  上述喷雾或雾化系统和组件,如果证明不能将生物剂以传染性气溶胶形式施放,则不受控制。
  目前对专门设计用于飞行器或无人驾驶航空器上的喷雾设备或喷嘴所形成的液滴大小应用多普勒激光法或前置激光衍射法测量。

  七、相关技术

  用于开发、生产第二部分清单所列生物两用品或生物双用途设备的技术。