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司法部关于拓展和规范律师法律服务的意见

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司法部关于拓展和规范律师法律服务的意见

司法部


司法部关于拓展和规范律师法律服务的意见

司发[2003]14号


各省、自治区、直辖市司法厅(局),新疆生产建设兵团司法局:
  党的十六大提出了“拓展和规范法律服务”的重要命题,这是在全面建设小康社会的时代背景下对我国律师事业发展思路和目标的科学概括,为新世纪新阶段推动律师事业的发展指明了方向。为了拓展和规范当前以及今后一段时期的律师工作,使律师更好地为建设社会主义物质文明、精神文明和政治文明服务,结合当前律师业的发展实际,现提出以下意见:
  一、律师业发展面临的形势及指导思想与目标
  (一)自1979年恢复律师制度以来,我国律师事业的发展取得了明显的成绩。律师队伍日益壮大,截至2002年底,执业律师达102198人,高学历和海外留学归国人员跻身律师队伍,初步形成了具有较高素质的律师职业群体;律师执业机构发展迅速,专业化、规模化程度不断增强;律师工作法制建设得到加强,基本形成法律、法规、规章的体系;律师业务领域不断扩展,为促进经济建设、维护社会稳定和公民的合法权益,推进依法治国进程做出了贡献。
  (二)当前,我国已进入全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设的新的发展阶段。在新的历史时期,经济建设和经济体制改革、社会主义市场经济体系的不断完善,将进一步拓展律师的工作空间;发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明和深化政府机构改革,将给予律师发挥作用的新契机;依法治国,健全中国特色社会主义法律体系,推进司法改革,尊重和保障人权,将赋予律师更重要的社会责任;科技、教育、文化、体育、卫生等各项事业的发展,将在更大程度上丰富律师的执业内容。所有这些,都为我国律师提供了大显身手、全面实现其法律服务功能的广阔舞台,也赋予我国律师业光荣的历史任务和时代使命。
  (三)面对我国经济加快步入全球一体化进程对律师法律服务提出的更高、更新、更全面的要求,面对入世后日益加剧的法律服务市场竞争,必须清醒地认识到,我国律师业在总体上还不能适应形势发展的需要,主要表现在:一是服务领域、服务方式、服务质量还不能完全满足社会发展的需求,可拓展的空间还很大;二是律师管理体制、律师事务所内部运行机制还不健全,律师组织结构还不完善;三是律师队伍的整体素质亟需提高,律师违反职业道德、执业纪律,缺乏诚信的问题比较突出;四是律师的执业环境和条件还需要进一步改善。
  (四)当前和今后一段时期,拓展和规范律师工作的指导思想是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,适应依法治国、建设社会主义法治国家的要求和全面建设小康社会的实际需要,努力提高律师的职业道德水准和业务素质,大力拓展律师的法律服务领域和服务功能,全面规范律师执业行为,进一步探索和改革律师管理制度,积极完善律师组织结构,力争到2010年形成比较完善的中国特色的社会主义律师制度。
  (五)律师业发展的主要目标是:(1)完善律师组织结构,形成社会律师、公职律师、公司律师、军队律师并存发展,相互配合,优势互补的格局。(2)充分发挥律师的职能作用,满足全面建设小康社会对律师法律服务的需求。(3)构筑规范法律服务主体、法律服务行为、法律服务秩序、法律服务管理活动的严密体系,把律师法律服务纳入法制化、规范化的轨道。(4)全面加强律师队伍的思想建设、业务建设、党的建设和职业道德建设,从整体上提升律师行业的素质。(5)优化律师执业环境,维护律师合法权益,保障律师正常的执业活动。
  二、拓展律师法律服务
  (六)积极推进公职律师和公司律师试点工作。要从我国国情出发,同时借鉴国外的有益做法,加快建立公职律师、公司律师制度,完善律师组织结构,并以此为基础,构筑我国律师制度的基本框架。当前要加大公职律师、公司律师试点工作的力度,扩大试点范围,到2004年,试点工作要在全国铺开。及时总结试点工作经验,加强理论研究,抓紧研究起草相关的工作规范,同时扩大对公职律师、公司律师工作的宣传。及时提出修改律师法的建议,把公职、公司律师制度纳入我国律师制度的整体框架之中。
  (七)大力拓展律师的公益性服务功能。引导和支持律师面向基层、面向社区、面向西部地区提供法律服务,推进基层民主法制建设,维护基层社会稳定。倡导律师为西部开发在资金、项目和人才引进等方面牵线搭桥,为参与西部大开发的企业和负责西部开发的政府部门提供高效优质的法律服务。督促律师积极履行法律援助义务,向低收入家庭、下岗失业人员、困难群体主动减免服务收费,积极参与捐资助学、助残、扶贫、救灾等社会公益活动。倡导行业内的互助、协作,特别是经济发达地区的、条件较好的律师事务所要向西部地区、经济欠发达地区条件差的同行给予扶持和帮助。
  (八)巩固律师刑事辩护和民事代理等基础性业务。积极教育引导广大律师从促进司法公正、维护社会稳定、保护公民的诉讼权利出发,提高做好刑事辩护、民事代理工作的主动性。要在充分调查论证和与相关部门积极沟通、协商的基础上,提出切实解决律师在参与诉讼过程中的“会见难、阅卷难、调查取证难”等问题的办法,保障律师合法权益,提高刑事辩护率。要研究建立科学、合理的律师收费制度,激发律师从事刑事辩护、民事代理业务的积极性。要适应诉讼程序改革的需要,不断提高律师辩护和民事代理的水平和质量。
  (九)引导和支持律师拓展新的业务领域。要围绕经济建设和经济体制改革,促进建立和完善企业法律服务工作机制,引导律师参与社会管理和维护市场经济秩序活动,积极为深化国有企业和国有资产管理体制改革、金融体制改革服务,为解决“三农”问题、整顿和规范市场经济秩序、加快科技创新等提供服务。要围绕政府机构职能和管理方式的转变,积极支持和引导律师为政府经济管理活动提供法律服务,配合政府搞好对市场主体行为的引导和监管。
  (十)积极稳妥地扩大律师法律服务市场的对外开放。要适应经济全球化和加入世贸组织的新形势,坚持国(境)外律师“引进来”和中国律师“走出去”相结合,在更大范围、更广领域和更高层次上参与国际律师业的合作和竞争。要认真履行入世承诺,加强对进一步开放法律服务市场的研究和探索,积极稳妥、有步骤、有计划地扩大开放。要着力扶持和培养一批具有国际竞争力的律师事务所和律师,拓展涉外法律服务领域,增强我国律师在国际法律服务市场中的竞争力,提升中国律师的国际地位。
  三、规范律师法律服务
  (十一)规范律师法律服务主体。加强对律师和律师事务所 的资质管理。严格规范律师事务所实习人员、辅助人员的管理,对兼职律师队伍进行全面清理。改革律师年检注册制度,通过年检注册,对内部管理混乱的律师事务所,责令停业整顿或予以撤销,对违法违纪的律师依法予以处罚,情节严重的吊销执业证。要严格律师事务所的设立审批程序,提高律师成为合伙人的门槛。
  (十二)规范律师法律服务行为。重点加快律师行业诚信体系建设。争取用三年时间在全国范围内建立律师行业信用信息系统。信用信息系统由司法行政机关或行业协会的登记注册信息和日常监督管理信息,以及各有关部门、各级司法机关及客户提供记录并经甄别核实的律师、律师事务所信用信息组成,为规范律师执业行为提供依据,并广泛接受社会各界监督。
  要加大对律师违法违纪行为的监督和查处力度。严格执行律师事务所、律师执业“六条禁令”,即:禁止一切形式的私自收案、收费行为;禁止以诋毁同行、支付介绍费等手段进行不正当竞争行为;禁止律师事务所聘用非律师以律师名义执业;禁止向司法人员行贿或者指使、诱导当事人行贿;禁止提供虚假证据或者引诱、威胁当事人提供虚假证据;禁止出具虚假的法律意见书等违法违纪行为。进一步改革和完善对律师投诉的受理、调查、行政处罚和行业处分程序。建立健全律师行风监督制度,加强对律师执业行为的社会监督。建立完善规范律师和法官、检察官以及其他有关工作人员相互关系的监督制度,对违法违纪的律师要坚决依法查处,处罚结果向社会公开通报。
  (十三)规范律师法律服务秩序。要建立以律师业为主导的统一的法律服务体系,实行统一有序的行业管理。继续落实司法部关于加强大中城市社区法律服务工作,实现“一个调整、两个加强”的部署,理顺法律服务几支队伍的关系。加强对律师执业活动和法律服务秩序的日常监督检查,依法加大对假冒律师的查处力度,维护法律服务秩序。加强涉外法律服务的监管,依法查处外国律师事务所以咨询公司等名义进入国内提供法律服务以及外国律师事务所驻华代表机构违反规定提供中国法律服务的活动。
  (十四)规范律师管理机关的管理活动。要进一步转变司法行政机关的律师工作管理职能,更新管理理念,改进工作作风和管理方式,提高管理水平。司法行政机关管理律师工作主要是把好“市场准入关”、制定“游戏规则”和对法律服务秩序进行监管。要按照“精简、统一、效能”的原则,合理配置上下级司法行政机关律师管理工作职能。省级以上司法行政机关不应再直接管理律师事务所。从现在起,不再审批设立省属律师事务所。2006年之前,省级司法行政机关要把直接管理的律师事务所移交省会城市司法局管理。要加强对律师工作干部的培训,用两到三年的时间集中对省地两级律师工作干部进行一次轮训。
  (十五)规范行业协会管理活动。要强化律师协会的作用,律师协会要加快行业规范的制定,加强律师职业道德、执业纪律建设,抓好律师的培训、继续教育、业务研究和对外交流工作,切实做好律师的维权工作。要进一步加强律师协会建设,各省(区、市)设立独立的律师协会办事机构,今明两年内实现省级律师协会与司法行政机关机构、人员、财务的彻底分开。认真落实律师协会会长、副会长、常务理事由执业律师担任的要求,非执业律师不得再担任律师协会的领导(已经担任的要尽快辞去)。要适应律师协会行业管理的需要,逐步建立行业协会科学的运行机制。要完善律师协会与司法行政机关的工作协作机制,司法行政机关要加强对律协工作的指导与沟通,与律师协会之间建立例会制度,及时通报情况。律师协会的有关会议应请司法行政机关派员参加,司法行政机关的有关会议也应请协会派员参加。
  (十六)规范律师事务所的自律性管理。要引导律师事务所完善各项管理制度,加强质量内控,规范业务流程,提高服务质量。探索建立律师事务所内部科学的管理机制,强化对律师执业行为的监督制约。建立律师风险防御机制,全面推行律师责任赔偿和保险制度。要在有条件的地方和城市,特别是大城市和经济发达地区,通过引导形成一批规模大、律师素质高、实力强的律师事务所。同时鼓励律师事务所的专业化建设,发展一批具有专业特色的律师事务所。
  四、保障措施
  (十七)完善律师法律体系,为拓展和规范律师工作提供法律保障。要抓紧《律师法》修改的调研和论证工作,力争2003年底上报《律师法》(修改稿)。要制定和完善与《律师法》相配套的各项规章和规范性文件,包括《申请律师执业人员实习管理办法》、《律师事务所辅助人员管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《律师事务所财务管理办法》等。同时,借鉴世界各国的有益经验,制定系统的律师执业准则和行业规范,把律师执业和管理进一步纳入法制化、规范化、程序化的轨道。
  (十八)加强律师行业党组织建设,为拓展和规范律师工作提供政治保障。在新的历史条件下,要进一步加强律师队伍党的建设,不断增强党在律师行业的号召力和凝聚力,确保党的路线、方针、政策的贯彻落实,确保律师事业沿着正确的方向持续发展。加强律师队伍的党组织建设,省一级律师协会要建立健全律协党委,有三名以上党员的律师事务所要建立党支部,保证律师队伍中每一名党员都能过上正常的组织生活。要把政治强、业务精、纪律严、作风正,积极要求入党,符合党章规定条件的律师及时吸收到党内来。积极探索新形势下律师行业党建工作的方式方法,使律师事务所的党组织在贯彻执行党的路线、方针、政策,律师的思想政治教育,律师队伍建设,推动律师事务所全面发展中发挥核心作用。要抓好律师中党员的教育管理,充分发挥党员律师在遵纪守法、诚信服务、开展社会公益活动中的先锋模范作用。
  (十九)进一步加强律师队伍建设,为拓展和规范律师工作提供人才保障。要加强律师行业政治思想教育,增强律师的大局意识和社会责任感,培养和树立正确的人生观和价值观。要切实加强律师队伍的职业道德建设,认真落实《律师职业道德和执业纪律规范》,提高律师队伍的职业道德水准,塑造律师良好的社会形象。要加强教育培训和继续教育工作,认真落实《2002—20O5年律师教育培训规划》,重点抓好律师执业前培训、在职培训、高层次人才培训,进一步提高律师队伍的业务素质。
  (二十)进一步优化律师执业环境。要加强对律师工作的宣传,大力宣传律师队伍中的先进人物和事迹,宣传律师的职能作用,使社会各界了解和支持律师工作。要加强与有关部门协商,进一步完善律师事务所收费、税收和财务管理制度。同时各级司法行政管理机关要进一步清理和精简行政审批事项,提高工作效率,为律师执业提供便利条件。司法行政机关要在人财物方面与律师事务所彻底脱钩,不发生任何经济关系,不得再向律师事务所收取年检注册费和管理费。





                                  中华人民共和国司法部
                                  二○○三年八月十二日



城镇集体施工企业财务管理试行办法

国家税务局、中国建设银行


城镇集体施工企业财务管理试行办法

1990年8月16日,国家税务局、中国人民建设银行

第一章 总则
第一条 为了促进城镇集体施工企业加强财务管理,提高经济效益,特制定本办法。
第二条 本办法适用于从事建筑安装和维修活动的各种形式的城镇集体所有制建筑安装企业(以下简称施工企业)。
第三条 施工企业财务管理的任务是:根据党和国家的方针、政策编制财务计划,加强财务核算,合理使用资金,降低成本费用,提高经济效益;实行财务监督,维护财经纪律;正确分配盈利,依法纳税,妥善处理各方面的经济关系;进行财务分析,参与经营决策,提高管理水平,促
进企业发展。
第四条 施工企业应根据财务管理的需要,设置财务管理机构,配备财会人员。企业领导应支持财会人员按照会计法规行使职权,并保证财会人员的相对稳定和合法权益。财会人员要忠于职守,坚持原则,照章办事,廉洁奉公,不谋私利。
第五条 施工企业财务管理工作以税务机关为主、建设银行配合进行管理监督和检查,企业应定期向税务机关、建设银行等部门报告经营情况,如实提供财务资料。
第六条 施工企业一律在建设银行开立结算帐户,办理各种结算和存贷款业务。
第七条 施工企业的财产受国家法律保护。任何部门、单位和个人都不得非法摊派、抽调或私分企业的资金、财产。对侵犯企业合法权益的行为,企业有权拒绝、抵制和向司法部门控告。

第二章 财务计划管理
第八条 施工企业的财务计划主要反映企业在计划期内施工生产经营活动的资金需要量和来源及其实现成本、利润的目标。施工企业应根据国家经济政策和市场供求情况,结合企业实际,在财务预测的基础上积极稳妥地编制财务计划。
第九条 施工企业的财务计划,一般应包括利润计划、流动资金计划、财务收支计划三种。有条件的企业还应编制专用基金计划、施工管理费计划等。财务计划的表式、编报时间、具体内容和审核程序,由企业主管部门商同级税务机关和建设银行确定。
第十条 年度财务计划经批准下达后,企业要及时将计划指标进行分解,层层落实到队、组及承包单位。财务计划实施过程中,应进行控制和监督,要定期或不定期检查计划执行情况,并向职工大会报告执行情况。对检查出的问题,要及时采取措施解决。
由于客观情况发生变化,必须调整年度计划时,应专门提出报告,具体说明修改补充的原因和意见,并按规定的报审程序报经批准后执行。
第十一条 施工企业财务计划的编制、修改和执行情况,在报送上级主管部门的同时,应报送当地税务机关、建设银行。

第三章 财务决算管理
第十二条 施工企业在编报年度财务决算前,应认真清理帐目,核实各项收入和支出,完成工作量必须经过甲方认可如实填报,不得多报或少报。按规定清理各项待摊和预提费用,清理应收、应付、预收、预付款项,盘点各种财产物资,多余积压的物资要进行调剂处理。
第十三条 施工企业在编报年度财务决算时,要严格划清成本界线,应由专项资金和基本建设开支的各项费用不得列入工程成本。预算成本、计划成本和实际成本核算的范围、计算口径必须一致,严格划清成本界限,未完工程要认真进行盘点,已完工程要及时办理结算,严禁弄虚作假,掩盖施工经营的真实性,一切收入都要入帐,包括材料供销业务以及与其它企业联合经营等各种收入,防止侵占、截留、偷漏、私分应当上交国家的收入。
第十四条 施工企业在编报年度财务决算时,要认真总结财务管理工作的经验教训,找出企业经营管理和财务核算工作上的薄弱环节,提出改进措施。企业财务管理工作总结是编制决算的主要组成部分,要形成书面材料随同年度决算一并上报。
第十五条 施工企业财务决算的布署、审查、核批工作由各省、自治区、直辖市税务机关和建设银行负责。

第四章 固定资金管理
第十六条 施工企业的固定资金是固定资产的价值表现形态,是劳动资料中的房屋、建筑物及各种施工机械设备等占用的资金。固定资金的主要来源有更新改造基金、生产发展基金以及企业通过其他方式筹集的资金。
第十七条 企业的资产同时具备以下两个条件的为固定资产:(1)使用年限在一年以上;(2)单位价值在200元、500元或800元以上。不同时具备以上两个条件的为低值易耗品或周转材料。
有些施工企业的劳动资料单位价值虽低于上述标准,但属于主要劳动资料的,应当列入固定资产;有些施工企业的劳动资料单位价值虽然超过上述标准,但使用年限较短,容易损坏、更换频繁的,也可不列入固定资产。
施工企业固定资产单位价值执行标准,由企业主管部门与同级税务机关、建设银行商定。
第十八条 固定资产分类:
一、生产用固定资产。指用于生产过程和管理、服务于生产过程的固定资产。包括房屋、建筑物、施工机械、运输设备、生产设备、仪器及实验设备和其他生产用固定资产。
二、非生产用固定资产。指用于非生产领域的固定资产。包括职工宿舍、招待所、学校、幼儿园、食堂、浴室、理发室、医务室(所)等非生产单位使用的房屋、设备等。


三、租出固定资产。指按规定出租给外单位使用的固定资产。
四、未使用固定资产。指新增尚未投产使用的固定资产、调入尚未安装的机械设备以及准备封存,尚未办理封存手续的固定资产和进行改建、扩建中的固定资产。
由于季节性生产、大修理等原因而暂时停止使用的固定资产和在施工单位内替换使用的机器设备,都应作为在用的固定资产。
五、不需用固定资产。指本企业不需用,待处理的固定资产。
六、封存固定资产。指按规定封存不用的固定资产。
七、土地。指过去已经估价单独入帐的土地。因征用土地而支付的补偿费,应计入与土地有关的房屋、建筑物的价值内,不单独作为土地价值入帐。
第十九条 固定资产的计价,按在生产过程中能够独立发挥作用的每一项财产,作为一个计价对象;从属于主体财产或与它不可分割的附属物、附属设备等,均应包括在主体财产之内。企业应按下列规定确定固定资产入帐价值:
一、建设单位交来完工的固定资产,根据建设单位交付使用清册中所确定的价值入帐。对已经动用,但尚未办理移交手续的固定资产,可先按估计价值记帐,待建设单位确定实际价值后,再进行调整。
二、自建自制的固定资产,在竣工使用时按实际发生的全部成本入帐。
三、购入的固定资产,按购入价加上发生的包装费、运杂费、安装费后的价值入帐;需要改装后才能使用的固定资产,应加上改装费计价入帐。
四、在原有基础上进行改建、扩建的固定资产,按原固定资产的价值,减去改建、扩建过程中发生的变价收入,加上改建、扩建而增加的价值入帐。
五、以融资租赁方式租入的固定资产,在所有权转归承租方时,应以构成固定资产价值的设备价款加上运输费、途中保险费、安装调试费等后的价值入帐(不包括支付的利息、手续费等)。
六、固定资产大修理工程,不增加固定资产价值,但在大修理的同时进行技术改造的,属于用更新改造基金、生产发展基金以及用专用借款开支的部分,应增加固定资产价值。专用借款利息支出,不转入固定资产价值内。
七、盘盈的固定资产和接受馈赠的固定资产按重置完全价值入帐。
八、租入固定资产应另设备查簿登记,在租入固定资产上进行的改良工程,应按实际发生的工程支出,列入固定资产价值。
九、已经入帐的固定资产价值,除发生下列情况外,不得随意变动:
(一)根据国家规定,对固定资产重新估价;
(二)增加补充设备或改良装置;
(三)将固定资产的一部分拆除;
(四)发现原记固定资产价值有错误;
(五)根据实际价值调整原来的暂估价值。
第二十条 施工企业按规定缴纳的建筑税、耕地占用税不得计入固定资产原值之内。
第二十一条 固定资产折旧按下列规定提取。
一、提取折旧的范围
(一)下列固定资产应当提取折旧:
1.房屋和建筑物;
2.在用的机器设备、仪器仪表、运输设备等;
3.季节性停用和大修理停用的机器设备、车辆等;
4.出租给外单位使用的固定资产;
5.经批准淘汰的落后设备,其未提足的折旧,可以补提。
(二)下列固定资产不得提取折旧:
1.土地;
2.未使用、不需用及经批准封存的固定资产;
3.属于经营管理不善造成提前报废的固定资产,以及因遭受风、火、水、震等灾害非常损失的固定资产,其未提足的折旧不予补提;
4.帐面已经提足折旧仍继续使用的固定资产;
5.租入的固定资产;
6.连续停工一个月以上的施工队和基本处于停产状态的企业,其设备不提取折旧。
二、提取折旧的方法和依据
(一)施工企业的固定资产折旧,一般采用平均年限法,实行单项或分类计算提取的方法;对大型施工机械和运输设备,可采用工作量法计提。
(二)计提固定资产折旧,以固定资产的帐面原值为计算依据。根据月初允许提取折旧的固定资产帐面原值,按月(季)计算当月(季)应提折旧,计入成本费用。对当月(季)增加的固定资产,当月(季)不提折旧;当月(季)减少的固定资产,当月照提折旧。
(三)各类固定资产的净残值比例,在原价3%至5%的范围内由企业主管部门确定,并报同级税务机关、建设银行备案。由于情况特殊,需要调整残值比例的,应报省级税务机关、建设银行审批。
(四)固定资产的折旧年限,由各省、自治区、直辖市税务机关、建设银行根据实际情况,参照《国营企业固定资产折旧试行条例》规定的年限确定,并报国家税务局、建设银行总行备案。
第二十二条 施工企业要加强固定资产的管理,要设立明细帐卡、正确、全面、及时记录固定资产的增减变动情况,要建立健全专人负责制度和日常维护保养制度,妥善进行保管和养护工作,及时处理不需用的固定资产,提高固定资产的完好率,充分发挥固定资产的效用。
一、新增固定资产,必须进行可行性研究,作出经济效益预测,防止盲目购建;对应经有关部门审批的,要按规定及时办理报批手续。对新增的固定资产,要认真做好验收工作,及时入帐。
二、对闲置不用的固定资产,应及时出售或出租给需用的单位使用。
三、固定资产报废,要经技术部门鉴定后认真进行清理。对报废的固定资产要做好残值估价和残料入库工作。残值收入和清理费用,分别作增加和减少更新改造基金处理。


四、对固定资产要定期进行清查盘点,做到帐实相符。盘盈、盘亏和毁损的固定资产,要在财务决算期内查明原因,按照省、自治区、直辖市税务机关、建设银行规定的审批权限,报批处理。属于乱挤成本而增加的固定资产,应在更新改造基金或生产发展基金中开支,并相应调减成本;盘亏和毁损的固定资产,报经批准后应冲减固定基金,参加财产保险的企业,应将保险公司支付的损失赔偿金以及责任人支付的赔偿金,作增加更新改造基金处理。

第五章 流动资金管理
第二十三条 施工企业的流动资金是用于购买材料、支付工资及其它生产费用等生产周转需要的资金。流动资金的来源有生产发展基金补充的、银行借款、向建设单位预收的工程备料款、预收工程款、职工集资投入以及通过其它方式筹集的资金。
第二十四条 流动资金管理的基本任务是以最低限度的流动资金数额,来保证企业生产过程和流通过程的连续进行,完成企业的生产任务,实现利润计划。
第二十五条 施工企业要加强对流动资金的计划管理。生产经营状况比较正常的企业,应当根据施工任务、企业规模、材料消耗定额和供应条件等具体情况,核定定额流动资金。
第二十六条 施工企业对流动资金中的货币资金、结算资金的管理,要严格执行建设银行结算制度、信贷制度和现金制度。应收应付的款项,要及时办理收、付手续;确实不能收回的呆帐和无法付出的款项,要按规定进行处理,不得长期挂在帐上。
第二十七条 施工企业要完善原始凭证和设置必要的帐册,正确、及时、全面地核算和反映流动资金的增减变动情况。建立健全物资管理的各项制度,各种物资要有严格的计量验收和收、发、领、退制度,要按季盘点,年终必须彻底清查盘点一次,做到帐帐相符、帐实相符。对各种物资的盘盈、盘亏,应当在财务结算期内查明原因,按照各省、自治区、直辖市税务机关规定的审批权限,报经批准后,及时处理。经批准处理的流动资产盘盈,冲减成本;流动资产盘亏和毁损损失,除由过失人负责赔偿的以外,列入企业成本;属于自然灾害造成的非常损失,列入营业外支出。如涉及到冲减资金问题,应报同级建设银行共同审批后处理。

第六章 工资基金管理
第二十八条 施工企业职工的工资,是企业支付给职工个人的劳动报酬。工资基金的管理要正确贯彻执行按劳分配原则和国家的工资政策,既要有利于调动企业职工发展生产、提高经济效益的积极性,又要兼顾国家、集体、个人三者利益。
第二十九条 施工企业应根据年、季生产计划和提高劳动生产率的要求,编制年、季工资基金计划,报经企业主管部门、劳动部门批准后,报送开户建设银行,据以控制支付工资。
第三十条 企业支付给职工的工资,可以采取计时工资、计件工资、浮动工资等多种形式。但无论采用哪种形式,都要报当地税务机关、建设银行备案。
第三十一条 企业支付给职工的工资,应按省、自治区、直辖市劳动部门批准,并征得同级税务机关同意的标准执行。
没有工资标准的企业,经当地税务机关、建设银行同意后,可参照当地同行业国营企业的工资标准执行。
经批准实行百元产值工资含量包干的企业,实际发放的工资、津贴和各种奖金必须控制在按核定的百元产值工资含量系数计算的工资总额之内,不得超支。年终工资含量包干结余,可转作奖励基金。
第三十二条 企业要建立工资管理制度,要有考勤记录、产量记录、工时记录等原始资料。实行计件工资的,要制定先进合理的劳动定额,确定合理的计件单价;实行浮动工资、分成工资和其他工资形式的,要确定合理的分配比例。
第三十三条 施工企业职工的劳动报酬按下列规定处理:
一、按规定发给施工、生产和管理人员的标准工资、计件工资(不超过标准工资的30%)、各种工资性津贴、经常性生产奖(包括全优工程综合超额奖、计件超额工资)、特定原材料节约奖、合理化建议和技术改进奖,列入成本。
二、按规定发给材料供应部门人员、为专项工程施工服务人员等的标准工资、工资性津贴,分别在材料采购保管费、专项工程支出中列支。
三、按规定发给工会干部的标准工资、工资性津贴在工会经费中列支;按规定发给幼儿园、托儿所工作人员和医务人员的标准工资、工资性津贴在职工福利基金中列支;企业自办技工学校和职工子弟学校教职工的标准工资和工资性津贴,在学校经费中列支;离、退休职工的离、退休费和长期病假人员工资,在劳动保险基金中列支,未收取劳保基金的在营业外支出中列支。
财会部门必须严格按照以上的列支渠道进行工资核算,不得擅自改变渠道,重复计列成本。

第七章 成本管理
第三十四条 施工企业必须加强经济核算,严格成本管理。要按照规定的成本范围、标准和实耗数量如实核算工程成本。不得用计划成本、预算成本、估计成本代替实际成本。要严格划分成本费用的界限,不得把应由基本建设、各项专用基金以及所属单位开支的费用挤入工程成本。
第三十五条 施工企业的成本开支范围和标准,按下列规定执行:
一、施工生产过程中实际耗用的各种主要材料、辅助材料、其它材料、结构件、机械配件、备品配件、燃料、动力、低值易耗品、周转材料、包装物和运杂费、采购保管费等费用,列入成本。
(一)在施工生产过程中发生的各种材料物资短缺、损耗,属于定额损耗率以内的部分,按实际损耗数列入成本;超过定额损耗率的部分,应查明原因,分清责任,经主管部门批准,以扣除直接责任人赔偿后的净损失列入成本。各类材料物资的定额损耗率,由企业主管部门规定,并抄报同级税务机关、建设银行备案。各种边角余料、废料以及回收的包装物等,应当估价入帐,并分别冲减成本费用。
(二)列入成本的低值易耗品,金额较小的,可一次摊销;金额较大的,可采用“五·五”摊销法和净值摊销法。
(三)列入成本的周转材料,可采用分次摊销法或分期摊销法。
二、固定资产的折旧费、租赁费和修理费。
(一)折旧费:列入成本的固定资产折旧费按照本办法第四章第二十一条的规定办理。
(二)租赁费:列入成本的固定资产租赁费,是指按照国家有关租赁费财务处理的规定,应从企业成本中列支的各项租赁费。
(三)修理费:经当地税务机关、建设银行同意提取大修理基金的企业,按规定比例提取的大修理基金列入成本,其发生的固定资产大修理费用,应在提取的大修理基金中开支,不得直接列入成本。未提取固定资产大修理基金的企业,发生的大、中、小修理费用以及融资租入的固定资产在租入期间发生的修理费用,按实列入成本;一次列入成本数额较大的,可作待摊费用分期摊入成本,其摊销期,一般不超过一年,最长不得超过两年。
三、进行科学研究、技术开发和新产品试制所发生的不构成固定资产的费用,购置样品、样机和一般测试仪器的费用。
(一)企业内部的科研机构、实验室或试验基地所需的人员工资,各项研究试验材料和管理费用,列入成本。
(二)为制造新产品所耗用的原材料、工资和应分担的管理费用,应列入试制新产品的成本。
(三)试制的新产品和推广新材料、新工艺所发生的设计费,工艺规程制定费,调试设备费,原材料、半成品、成品的试验费,样品、样机和为研制新产品所必需的单台价值在五万元以下的测试仪器、试验装置的购置费,经税务机关、建设银行审查批准后,一次或分次列入成本,试制失败发生的损失,在抵减主管部门拨入的试制费后,不足部分,经主管部门和税务机关、建设银行批准,在营业外列支,不得列入成本。
(四)为进行科学研究、技术开发和新产品试制所发生的构成固定资产的购置费用和土建工程投资,除国家另有规定者外,应在有关专项基金中开支,不得列入成本。
四、列入成本的职工工资、津贴、奖金,按本办法第六章的规定执行。
五、列入成本的职工福利费,按企业列入成本的职工工资总额扣除副食品价格补贴及列入成本的奖金后余额的11%提取。
六、列入成本的工会经费,按企业列入成本的职工工资总额扣除副食品价格补贴后余额的2%提取。
七、职工教育经费,在企业列入成本的职工工资总额扣除副食品价格补贴后余额的1.5%以内按实列支,不得预提。
八、停工损失、返工损失、废品损失和坏帐损失。
(一)在停工期间支付的施工生产工人的工资,提取的职工福利费和发生的设备维护费、管理费,以扣除过失人和责任人赔偿后的净额列入成本。
(二)返工损失和可以修复的废品修理费用,包括在返修过程中耗费的材料、零配件价值和支付的工资等,以扣除过失人和责任人赔偿后的净损失,列入成本。已交工工程在保修期内发生的修理费用,在企业分配利润中开支,不得列入成本。
(三)不可修复的废品损失,以实际成本扣除残值和过失人赔偿后的净损失,列入成本。
(四)坏帐损失是指由于债务单位撤销,依照民事诉讼法进行清偿后,确实无法追还或因债务人死亡,既无遗产可供清偿,又无义务承担人,确实无法追还等原因造成的债权损失,在取得债务方企业主管部门、税务机关、建设银行或法院等有关单位书面证明,报经企业主管部门审查同意,并经同级税务机关、建设银行批准核销后,列入成本。
九、参加财产保险和运输保险,按照实际交纳的保险费用,列入成本。保险公司给予企业的无赔款优待,应冲减保险费支出。
十、在施工生产经营活动中所支付的契约、合同公证费和鉴证费,诉讼费和聘请律师费,科学技术和经营管理咨询费,可以按数额大小,一次或分次列入成本。
十一、引进技术的技术转让费(包括许可证费、专利费、设计费)和为掌握使用引进技术发生的其他有关费用在引进技术项目投产后支付的,一次或分次列入成本;在引进技术项目投产前支付的,作待摊费用处理,投产后一次或分次列入成本;引进技术的职工培训费,可以一次或分次列入成本。
十二、根据环境保护法和国务院有关文件规定交纳的排污费,可以列入成本。但从开征后的第三年起,连续超标准排污,按规定加收的排污费和罚款,应在企业分配利润中列支,不得列入成本。
十三、银行流动资金贷款利息,应按支出数扣除流动资金存款利息收入后的余额,列入成本。按规定支付的各种加息和罚息,应在企业分配利润中开支,不得列入成本。
企业按规定支付给职工个人的集资款利息,按人民银行同期限流动资金贷款利率支付的,可作费用列支;高于人民银行流动资金贷款利率的部分,应在分红基金中列支。
十四、办公费、差旅费、劳动保护费、检验试验费、冬季取暖费、消防费、其他管理费用(如定额测定费、定位复测费、工程点交费、场地清理费等)列入成本。
十五、企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、印花税、土地使用税,列入成本。
十六、按国家规定列入施工图预算的其他有关费用和经国家税务局批准列入成本的其他费用。
第三十六条 下列各项费用,分别列入施工企业所属单位的生产、机械作业、运输、商品材料购销成本:
一、工业性生产单位在销售过程中发生的运输费、装卸费、包装费、广告费、销售机构的管理费以及产品包修、包换、包退的使用;
二、机械作业单位在作业过程中发生的机械搬运、安装、拆卸及辅助设施费、检验费、养路费;
三、运输单位在运输作业过程中发生的车船养路(河)费、港口费、过闸费、过渡费、检查费和装卸费;
四、材料供应单位在商品材料购销过程中发生的运杂费和保管、养护、检验、整理、转库的费用,包装、改装和加工改制材料的费用,以及委托代购、代销、代储、代运的手续费。
第三十七条 下列各项费用开支,不得列入施工、生产机械作业、运输、商业材料购销成本:
一、应在基本建设基金、各项专用基金和专项经费中开支的费用;
二、超出国家规定开支标准部分的各项费用;
三、各种赔偿金、违约金、滞纳金、罚金、罚款;
四、购买国库券、债券和股票的支出;
五、企业对外发行股票和联营投资入股发生的股息支出;
六、各种公益事业和社会活动的赞助金;
七、各种摊派款;
八、与本企业生产经营活动无关的各种费用开支;
九、国家税务局规定不得在成本中列支的其它费用。
第三十八条 施工企业的工程成本核算以季为计算期,有条件的企业以月为计算期。工业性生产、机械作业、运输作业成本,以月为计算期。企业成本核算程序和方法,按会计制度结合企业实际情况确定后,年度内不得随意变动。
第三十九条 施工企业要做好成本核算的各项基础工作。包括:加强定额管理,健全物资的计量、收发、领退和盘点制度,实行内部计划价格制度,作好原始记录等。成本核算资料,必须正确完整,内容必须齐全、真实,在规定的保管年限内,不能丢失或损坏。要逐步建立和完善企业内部的成本管理责任制,上下衔接,左右结合的全面成本管理负责制以及对成本实行分级归口管理制等。

第八章 工程结算、销售和利润的管理
第四十条 施工企业应在月(季)终时,对已经完成的分部分项工程和已经竣工的工程,按照中国人民建设银行发布的《建设工程价款结算办法》的规定,办理月(季)终工程结算或竣工结算。办理结算工程价款时,应核对工程进度的实际情况,做到工程价款结算和实际完成的工程量相符合。
第四十一条 施工企业的销售包括产品销售、作业销售、其他销售。
企业必须加强对销售收入的管理,严格遵守国家的物价政策,认真履行产销合同。企业所有的销售收入都要全额记入销售帐,不得采取任何方式隐瞒和抵扣销售收入。对已发生的销售,要及时办理结算,收回货款。企业在基本建设、专项工程及职工福利等方面使用本企业的半成品、产成品,都要作销售处理。
第四十二条 施工企业的利润总额,由经营利润和营业外损益组成。其中经营利润包括工程结算利润,产品、劳务作业销售利润和其他销售利润。
工程结算利润,是指建设单位承付的已完工程预算成本和计划利润之和与已完工程实际成本的差额;未实行计划利润的施工企业,其工程结算利润,是指建设单位承付的已完工程价款抵减已完工程实际成本的余额。
产品、劳务作业销售利润,是指非独立核算的附属单位和辅助生产部门出售建筑制品或其他产品、提供运输与修理等劳务作业的收入,扣除允许列入成本的税金和实际成本费用后的余额;其他销售利润,是指施工企业的材料销售和劳务输出等收入,抵减材料成本和劳务人员工资等费用的余额,以及企业承揽国外工程或提供劳务、举办多种经营的利润。
第四十三条 企业经税务机关批准,按核定的比例向主管部门上交的行政管理费可以列支。但企业在一个核算年度内按规定提而未交的管理费,不得列支,俟上交后再行列支。
第四十四条 施工企业的营业外收入,是指与企业生产经营业务没有直接关系的收入。包括:
一、确实无法付出的应付款;
二、以前年度的工程款溢余;
三、各项赔偿金、违约金、罚款在抵扣与之相关连的支出后的余额;
四、固定资产出租的租金收入;
五、其他收入。
第四十五条 施工企业的营业外支出,是指与企业生产经营业务没有直接关系的各项支出。包括:
一、劳动保险费用。未向建设单位收取劳动保险基金企业的离休、退休、退职人员和编外人员生活费及离休、退休、退职人员安家补助费,长期病假人员的工资及按规定提取的福利基金,以及收取劳保基金企业劳保基金的超支的部分;
二、职工子弟学校经费。企业按照国家规定自办职工子弟学校支出大于收入的差额(其开支标准和学杂费的收费标准,应按照教育部门的规定执行),在营业外开支。职工子弟学校新建校舍的资金,由基本建设资金解决;
三、技工学校经费。企业按国家统一规定发生的自办技工学校的经费支出;
四、新产品试制失败损失。企业试制新产品发生的损失(扣除残值回收部分),在抵减企业主管部门或企业投入的试制费后的部分,经当地税务机关、建设银行审核批准后,在营业外列支;
五、非常损失。企业遭受自然灾害造成的非常损失,按照各省、自治区、直辖市税务机关、建设银行规定的审批权限,批准核销的流动资金部分。但由于流动资产的非常损失而收回的保险赔偿款,应从本项目中扣除;
六、治理“三废”支出。治理“三废”支出的费用,除属于基本建设支出的部分外,用治理“三废”实现的收入及更新改造基金开支,其不足部分,经环境保护部门审查,经当地税务机关、建设银行同意的,可以在企业过去三年支付的赔款总额的范围内列支。
对于上列项目,国家如有新的规定,应按新规定办理。企业不得在上述范围以外,任意扩大开支范围。
第四十六条 企业施工生产经营收入应按国家税法规定正确计算,及时缴纳税金。
第四十七条 施工企业的利润分配,必须兼顾国家、集体、个人三者利益,正确处理三者关系。按照规定的顺序进行分配:
一、企业实现的利润总额扣减税前分出联营利润和国家允许在税前扣减的利润,加上税前分进联营利润,即为计税利润额。
二、企业计税利润额,按国家税法规定缴纳所得税(经批准减免的所得税,转入生产发展基金)后,加、减税后分进、分出联营利润,再按规定缴纳能源交通重点建设基金和预算调节基金,其余额为企业分配利润。
三、企业分配利润,要按大部分用于发展生产,小部分用于职工福利和奖励的原则进行分配。在保证生产发展基金所占比例不少于60%,职工奖励基金和分红基金之和不超过15%的前提下,各项基金的具体分配比例,由企业主管部门确定,并报同级税务机关、建设银行备案。

第九章 专用基金及特种基金的管理
第四十八条 专用基金是施工企业按照规定提存的,具有专门用途的资金。专用基金的管理应坚持先提后用、量入为出的原则,按规定的标准和渠道提取,按规定的范围合理使用。
第四十九条 施工企业的专用基金包括:生产发展基金、更新改造基金、大修理基金、职工福利基金、职工奖励基金、分红基金等。其资金来源和使用范围,按下列规定执行:
一、生产发展基金
(一)来源:
1.按国家规定留归企业使用的减免税金;
2.主管部门拨入的生产发展基金;
3.按规定比例从企业分配利润中转入的部分;
4.其他。
(二)使用范围:
1.补充自有流动资金,具体额度由建设银行各省、自治区、直辖市分行确定:
2.购置固定资产;
3.开发新产品和挖潜革新改造项目的支出;
4.补充更新改造基金;
5.缴纳建筑税。
二、更新改造基金
(一)来源:
1.按规定提取的固定资产折旧基金;
2.报废固定资产的变价收入;
3.有偿调出固定资产的作价收入;
4.固定资产遭受非常损失而收回的保险赔偿金;
5.其他。
(二)使用范围:
1.机器设备、运输工具的更新和房屋及建筑物的重置重建;
2.固定资产的技术改造;
3.劳动安全保护措施;
4.综合利用和治理“三废”措施;
5.零星固定资产购置;
6.报废固定资产的清理费用;
7.缴纳建筑税。
三、大修理基金
(一)来源:经税务机关、建设银行同意提取大修理基金的企业,按规定比例提取的大修理基金。
(二)使用范围:
1.机器设备进行全部拆卸和部分更换主要部件、配件、房屋建筑物进行装修和改善地面等工程;
2.企业结合大修理进行技术改造时,在保证固定资产大修理的前提下,可以将大修理基金同更新改造基金结合起来使用。
四、职工福利基金
(一)来源:
1.按规定比例提取的;
2.从企业分配利润中转入的。
(二)使用范围:
1.医药卫生费支出;
2.集体福利设施支出;
3.职工生活困难补助费支出;
4.职工浴室、理发室、托儿所、幼儿园、医务人员的工资的各项支出同各项收入相抵后的差额,食堂炊事用具的购置和修理费用;
5.职工计划生育有关费用支出;
6.按照国家规定应由职工福利基金开支的其他支出。
五、职工奖励基金
(一)来源:
1.按规定从企业分配利润中转入的部分;
2.建设单位支付的提前工期奖(扣除应交税金)、全优工程奖与延期罚款的差额;
3.百元产值工资含量包干结余。
(二)使用范围:
1.自费调整工资;
2.超过规定标准支付的工资、津贴、奖金;
3.缴纳奖金税。
六、分红基金
(一)来源:按规定的比例从企业分配利润中转入的部分。
(二)使用范围:用于职工分红,分红办法由企业主管部门或企业根据有关规定研究确定。
第五十条 施工企业的特种基金包括:临时设施包干基金和劳动保险基金。特种基金应贯彻专款专用的原则。特种基金的来源及使用范围,按照下列规定执行:
一、临时设施包干基金
(一)来源:按国家规定的取费标准向建设单位收取。
(二)使用范围:为进行建筑安装工程提供必要条件而临时建造的生产和生活用建筑物、构筑物和其他临时设施,及租用临时设施的租赁费。
二、劳动保险基金
(一)来源:按国家规定的取费标准向建设单位收取。
(二)使用范围:
1.退休职工的退休金和医疗费,离休干部的各项费用;
2.退职职工的退职金;
3.6个月以上长期病假人员工资及其应提的福利基金;
4.职工死亡丧葬费和抚恤费。劳动保险基金年终结余,应冲减营业外支出,超支可列营业外支出。

第十章 附则
第五十一条 本办法由国家税务局负责解释。各省、自治区、直辖市税务机关、建设银行可根据本办法的规定制定具体管理办法,并报国家税务局、中国人民建设银行备案。
第五十二条 进城施工的农村建筑队也应执行本办法。


【案情回放】

1996年,中药专家姜某申请一项名称为“一种具有排毒解毒调补养身养颜作用的中药复方制剂”的发明专利,2000年获得授权,2006年姜某将该专利的独占实施权授予原告盘龙云海公司。该专利权利要求载明的必要技术特征为:白术150-240份、枳实100-160份、荷叶60-120份、大黄100-180份、芒硝40-90份、西洋参100-180份、清羊参50-120份、小红参50-120份、肉苁蓉100-180份。

1995年,原告获得地方药品管理部门批准生产“排毒养颜胶囊”,当时没有公开药品处方。1998年,原告起草的“通便消痤胶囊”处方公开登载于卫生部颁布的《药品标准》中药成方制剂第二十册中,其处方为:白术180g、枳实120g、荷叶90g、大黄150g、芒硝20g、西洋参150g、青阳参90g、小红参90g、肉苁蓉150g。经查明此药系“排毒养颜胶囊”曾用名,两者实为同一药品。此药的原料药材组成与涉案专利一致,除芒硝剂量之外,其他原料药材的剂量在专利剂量幅度之内。2009年,被告桑海制药厂获得国家药监局批准生产“排毒养颜片”,该药品处方与“通便消痤胶囊”(即“排毒养颜胶囊”)完全一致,主治功能相同。原告认为被告生产的药品侵犯其享有独占实施权的专利权,遂将被告诉至法院。

一审法院经审理认为,原告未能举证证明“排毒养颜片”处方的芒硝剂量是对涉案专利芒硝剂量的等同替换,遂驳回了原告的诉讼请求。原告不服上诉。2012年2月,云南省高级人民法院作出维持一审判决、驳回上诉的终审判决。

【各方观点】

中药处方是由特定剂量的原料药材组合而成,由于中医的治疗讲究的是随病症的差别来增减原料药材及剂量,如果两个处方的部分原料药材不同或者相同原料药材的剂量不同,所针对的病症与治疗效果可能有别。所以在案件审判中,当专利处方与被控侵权处方的原料药材不同或者相同原料药材的剂量有差异时,若原告主张等同替换侵权会引发广泛争议。

原告认为:组成中药处方的各原料药材从功效来看有君臣佐使之分,君药是治疗主要病症的关键药材,而臣、佐、使药是对君药的治疗效果起到辅助或平衡作用的配药。因此,君药药材及其剂量配比关系才是中药处方的核心技术特征,臣、佐、使药及其剂量则可以进行简单调换,不会影响处方的治疗效果。在专利处方中芒硝处于臣药地位,被控侵权处方对芒硝剂量的改变不会导致治疗效果发生明显变化,故构成对专利处方的等同替换,构成侵权。

被告认为:与专利处方比较,被控侵权处方中芒硝剂量改变是显著的,而且原告自己生产的药品“排毒养颜胶囊”也没有严格采用涉案专利处方,可见芒硝剂量的改变产生了优于专利的治疗效果,不属于等同替换。

某中药专家认为:在涉案专利处方和原、被告共同采用的处方中,芒硝确实不是君药,该药起到的作用是抵消君药过强的促排泄效果对人体机能的损害。根据药理知识和经验分析,芒硝剂量从40份降为20份应当不会对专利处方的疗效和安全性产生明显影响,属于简单的变化。

某知识产权专家认为:等同替换是对专利保护范围确定性原则的突破,如果适用过于宽泛必然损害专利私权与公共领域之间边界的稳定性和可预见性,侵蚀公众使用已有技术进行创新的空间。因此,原告主张等同替换必须充分举证证明,不能以简单推断就予以认定。

【法官回应】

肯定非等同替换是保障技术进步与创新的必要手段

1.肯定和支持对在先专利技术进行非等同替换是专利法隐喻的价值

专利制度的根本宗旨是保障技术进步与创新,它不能仅靠加强创新技术的专有权来实现,维持已有技术信息的可使用性同样重要。专利制度的一项重要功能是:用有期限的专有垄断权来换取技术发明人公开其发明内容。公开的目的是使公众了解、学习和使用新技术。显性的价值是提供充分的技术信息给相关公众,避免重复研发,节省社会成本。但更重要的隐喻价值是为公众创造学习新技术的途径,鼓励和支持对已有技术进行改进或革新,不断生产有益于社会的新技术成果。从属专利就是彰显这一制度价值的典型代表,虽然发明者学习并完整使用了他人在先专利技术,法律依然肯定了它的存在价值,如果过度保护专有权,排斥一切方式对专利技术的使用反而会抑制技术进步和创新。

故而,在专利侵权案件的审理中,当被控侵权技术方案没有完全覆盖专利,存在对应性的不同技术特征,原告就此主张等同替换侵权时,法官应顾及立法隐喻的价值,改变审判思维,谨慎评判:肯定并支持对他人专利实施有价值的技术替换,应把被控侵权技术方案中不同技术特征假定为非等同替换,而等同替换只是特例,所以应由原告负担积极举证责任,并且须设定较高的证明标准,以此维持已有技术信息的可使用性,保障公共利益。除非查明被控侵权技术方案的不同技术特征是对专利对应技术特征简单且无价值的替换,其意在规避专利权,方能判定为等同替换侵权。

2.起到基本相同的功能和效果的不同技术特征之间,并非一定是没有价值的简单替换关系

等同技术是以基本相同手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。对功能和效果相同但技术特征完全不同的两个技术方案,各自具有独立的价值,互不等同已经形成共识。正所谓条条大路通罗马,每一条路都是具有存在价值和意义的事物。对于有部分技术特征相同的两个技术方案,对应的不同部分在功能和效果上应当是雷同的,否则两个技术方案整体功能和效果将会有差异,但这也并不当然构成无价值的等同替换。

两个技术方案中不同技术特征的对应模式可能是单一技术对单一技术,也可能是组合技术对组合技术,还可能是组合技术对单一技术。组合技术是指由多个单技术组合起来发挥出一种功效,每一种技术组合本身就是一个有价值的小方案,尤其是被证明具有新颖性或者创造性时,所以组合对组合模式通常不能判为简单替换。至于组合对单个的模式,组合相对于单个技术而言肯定是繁琐的,如果将组合技术简化为单个技术还能发挥相同的功效,这种改变应当是立法所追求的革新与进步。因此,组合对单个模式更不能随意判为等同替换。

单个对单个模式(两个技术方案存在一个对应的不同技术特征)是司法实践中最常遇到的情况,与组合技术不同单个技术特征通常不具有创造性,容易构成简单替换。但是仍然有例外:由于具有相同功效的单个技术非常多,大多数是本领域内普通技术人员都了解的,但是有些却不同,比如只有持有人才掌握的保密技术、需要具备高级技术水平才能理解和运用的高新技术、最近才公开的新技术,以普通技术人员的知识能力、信息渠道和职业敏感性难以获取并掌握这些技术。可以推知,当普通技术人员打算对他人专利技术进行简单替换时,其“技术库”中很难存有这些特殊技术,只有少数人(秘密技术持有者、高级技术人员或者有特殊获取条件者)方能使用这些技术实施替换。那么引入这类高新或者保密技术替换他人专利中的对应技术肯定是有价值的,因为这对于技术进步、新技术推广和启发创新是非常有益的实践,这也正显现了手段的非显而易见性或者非容易置换性要件所要实现的隐性目标——给非等同替换予合法性。因此,法官理应对单个模式下的等同替换主张施以严格、合理的审查,制定合适的证明标准。

3.等同替换主张与非等同替换反驳的证明标准

等同替换是先主张,原告应负担先举证的责任,根据对应模式的不同,证明标准则有所差别。当对应模式呈组合对组合或者组合对单一时,应当满足极高盖然性的证明标准。单个对单个时,证明标准可所有下降,但仍要达到很高盖然性。

非等同替换反驳是后主张,须待原告举证满足证明标准后,方轮到被告举证。等同替换是对专利字面保护范围的扩张,天然具有破坏法律行为边界稳定性的负面作用,同时如前所述为了保障技术进步和创新,法官应先行假定被控侵权技术是非等同替换,故被告为其反驳主张所负的证明标准与原告不能对等:被告只需举证支持能够减弱原告主张盖然性的反驳理由,使其降低至有效盖然率之下即可完成举证。

本案中,原告能够证明其专利处方与被控侵权处方不同之处仅在于芒硝的剂量(属于单个对单个对应模式),且芒硝属于臣药,通过药理分析推断,剂量的变化对处方的整体功效应无明显影响,中医药领域内的普通技术人员容易做到如此替换。由于没有经过临床试验证明两处方功效的异同,如果我们认为原告满足了等同替换的证明标准,那么也只是勉强达标,被告的反驳证据很容易将其从及格线上拉下来。被告举证支持了两个反驳理由:第一,虽然芒硝是臣药,其剂量在处方总剂量中所占比例不大,但是与原告专利要求中载明的芒硝最低剂量比较,被控侵权处方使用的剂量低了一半,从这个角度衡量差异不可谓不大;第二,原告申请了处方发明专利,按常理本应该按专利方案报批并生产药物,但令人不解的是,原告报批的“排毒养颜胶囊”处方中芒硝却未按专利要求载明的剂量幅度来使用(被控侵权的“排毒养颜片”也是照此标准执行),那么有理由相信改变后的芒硝剂量比专利剂量的临床效果更好,原告遂才放弃实施专利方案。两审合议庭均认为,被告这两个理由足以将原告等同替换主张的盖然性拉到及格线下,据此驳回了原告等同替换侵权的诉讼主张。

(作者单位:云南省昆明市中级人民法院)