侵犯植物新品种权行为的认定
武合讲［1］武敏［2］
内容提要：侵犯植物新品种权行为的认定，依靠对植物新品种和被控侵权物的鉴定。植物新品种的鉴定方法包括田间观察检测、基因指纹图谱检测等［1］。田间观察检测准确可靠，基因指纹图谱检测快速高效。本文论证了两种检测方法在司法实践中的适用条件和标准。

主题词：植物新品种权 侵权行为认定 田间观察检测 基因指纹图谱检测

在代理侵犯植物新品种权纠纷案件时，常常遇到法院委托农作物种子质量监督检验测试中心采用基因指纹图谱检测的方法对授权品种和被控侵权物进行鉴定，依据电泳图谱的差异性作标准，认定被控侵权物是否侵犯了植物新品种权。这种方法虽然快捷高效，但其合法性、科学性、准确性均值得商榷。以这种检测方法得出的鉴定结论认定侵犯植物新品种权，既没有法律依据，又难免出现错案。举个极端的例子：众所周知，同卵生殖的孪生兄弟之间的DNA是100%相同的；如果哥哥实施了强奸幼女的行为，因用基因指纹图谱检测其弟的DNA与实施强奸行为人（即其哥哥）的DNA相同,就对弟弟以强奸罪判处死刑予以枪决，这将是100%的错案。如果由孪生兄弟的亲朋根据他们之间形态特征、生理特性的差别，就能正确地区分哥哥与弟弟，不至于错将弟弟认定为哥哥。作者认为：认定侵犯植物新品种权的主要检测方法，应是田间观察检测，鉴定标准应是品种之间性状的特异性；用基因指纹图谱检测品种之间电泳图谱的差异性认定是否侵犯植物新品种权，只能作为一种辅助的检测方法。
一、田间观察检测的合法性。
（一）、新品种的选育和审定及新品种的特征特性的鉴定，依法应在田间种植条件下进行。
《种子法》规定［2］：主要农作物或林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定；应当审定的农作物或林木品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。《主要农作物品种审定办法》规定［3］：申请审定的品种应当具备特异性、稳定性、一致性等条件；品种试验包括区域试验和生产试验，区域试验应当对品种的丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定；生产试验是在接近大田生产的条件下，对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证，同时总结配套栽培技术。上述法规规定，主要农作物或林木的新品种必须在田间接近大田生产的条件下种植，进行区域试验、生产试验。新品种是在接近大田生产的条件下进行品种实验，是在田间对品种的丰产性、适应性、抗逆性、品质以及其特异性、稳定性、一致性等特征特性进行一系列的鉴定才选育出来的，而不是在实验室内用按电钮的方法电泳出来的。新品种的选育和审定必须在田间种植条件下进行，品种的鉴定也应在田间种植条件下进行。法规没有规定可用物理、化学的方法对植物新品种进行选育和鉴定。采用化学的方法提取植物蛋白质和氨基酸，采用物理的方法电解分离蛋白质，对比蛋白质分离图谱以鉴定植物新品种的特征特性的所谓电泳测定法，是没有法律依据的。
（二）、用植物在田间种植生长出的特征特性即表现型与审定公告公布的及品种权申请公告的新品种的特征特性相对照，认定植物新品种和被控侵权物是否具备同一性，符合法律规定。
《种子法》规定［4］：通过审定的主要农作物或林木品种由审定部门公告。如“鲁白16号”大白菜杂交种是由山东省品审委审定公告的。山东省农作物品种审定委员会（97）鲁农审字第2号文件即关于公布第十九批审定认定品种的通知（即山东省品种审定公告），公告的内容是“鲁白16号”大白菜等作物品种的选育经过和特征特性，其选育经过是在田间进行的，其特征特性是在田间种植的情况下与对照品种进行比较表现出来的。将植物新品种“鲁白16号”和被控侵权物“丰抗78”进行田间对照种植，根据其种植后表现出的特征特性进行差异性遗传学分析，即可认定“丰抗78”是否侵犯了“鲁白16号”的植物新品种权。
由于审定公告仅公告了植物新品种“鲁白16号”的特征特性，没有公告其电泳分离图谱，所以，无法将“丰抗78”的电泳图谱与山东省品审委公告的“鲁白16号”的电泳图谱相对照。没有对照就没法鉴定。其它机构（包括鉴定机构）不是法定的品种审定机构，依其制作的电泳图谱作对照认定被控侵权物“丰抗78”和植物新品种“鲁白16号”具有同一性，认定被控侵权物“丰抗78”的种子经营者侵犯了的“鲁白16号”品种权人的植物新品种权，没有法律依据。
（三）、新品种在田间种植条件下表现出的特征特性是品种权保护的范围，其电泳图谱不属品种权保护的范围。
《农业植物新品种保护公报》公告的申请品种权的说明书，其内容是育种过程和申请品种的育种方法及其主要特征特性等。其中的特征特性，特别是该品种的特异性主要是在田间种植条件下与对照品种相比较表现出来的，是经公告被公众知悉和认可的。《保护公报》没公告植物新品种的电泳图谱，其电泳图谱不为公众所知和认可，不是品种权保护的范围。
（四）、田间观察检测是法定的鉴定程序。
对被控侵权物与授权品种是否具备同一性的鉴定，属于种子真实性鉴定。农作物种子真实性鉴定，应依据GB/T3543.5-1995进行。GB/T3543.5-1995 规定，“种子真实性是指供检品种与文件记录是否相符。”田间小区种植鉴定是GB/T3543.5-1995规定的鉴定程序，而其开章明义地指出：“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法。”该标准未规定电泳法是测定植物品种真实性的程序，所以，应当采用国家标准GB/T3543.5-1995进行植物品种真实性鉴定。在有国家标准的情况下，不应采用不属国家标准的电泳法进行蛋白质测定。以田间观察法检测种子真实性，也是国际惯例［5］。
二、田间观察检测的科学性。
（一）、依据遗传学理论，根据表现型判断的结果比较可靠。
一个植物品种的特征特性，是其内部基因（称为基因型）和外部环境条件共同作用下表现于外部的性状（称为表现型），即植物品种的特征特性是内因（基因）和外因（环境条件）共同作用的结果。一个植物品种有什么样的表现型必有什么样的基因型，但有什么样的基因型不一定就有什么的表现型。高产品种虽有高产基因，在肥水充足的良田虽表现高产，但在旱薄地不能高产；而低产品种无论在良田或旱薄地均不能高产，即是这个道理。
田间观察检测在鉴定外部性状的同时测定了其内在的基因；而基因指纹图谱检测只能测定内部的基因，不能测定作为品种权保护的特征特性等外部性状。田间观察检测依据的是植物品种表现出的特征特性，而基因指纹图谱检测依据的是种子籽粒分离出的蛋白质、氨基酸等生物大分子在电场影响下的移动。植物品种经种植表现出什么样的特征特性必有什么样的基因；而电泳分离出植物品种含有某种基因，在没有适宜的条件下，该种基因不会发生作用，表现不出性状。男人有长胡须的基因，但如认定没长胡须的小男孩是女人，将是幼稚可笑的。田间鉴定既鉴定了内因又鉴定了外因，能鉴定植物的特征特性；电泳测定仅能考查内因，不可能测定植物的特征特性；所以田间鉴定较电泳测定科学。
（二）、依据概率论理论，田间观察检测具有代表性。
1、样本的代表性。依据GB/T3543.2-1995（农作物种子检验规程.扦样），大白菜种子田间观察检测送检样品最小重量是100克。由于没有基因指纹图谱检测大白菜种子真实性和纯度的法定标准，参照基因指纹图谱检测大麦、小麦种子纯度（注意：不是真实性）的国家标准，包括各种药剂、溶剂在内，样品吸取量也仅为10-20微升（UL）。不足20UL的液体与100克籽粒的代表性相比，谁大谁小不言自明。
由于基因指纹图谱检测取样太小，代表性太差，出现错将相同品种误定为不同品种或错将不同品种误定为相同品种的概率太大，所以，电泳法不如田间种植法科学。
2、差异性分析的准确性。田间观察检测种子的真实性，其鉴定结论是通过对调查数据进行统计分析后，根据其差异性大小判定是否具有同一性的。如果被控侵权物与授权品种差异的概率小于或等于1%，证明其极可能是同一品种（概率论称为差异极不显著）；如果概率小于或等于5%，证明其可能是同一品种（概率论称为差异不显著）。法院据此认定其是同一品种的正确率就达95-99%以上，能达到高度盖然性的证明标准。
因为同一种作物不同的品种之间差异性很小，一个新品种能比对照品种增产5%或增加一个优良性状或淘汰一个不良性状就很好了；如果能增产10%或改进一个质量性状将是个很好的新品种。如“鲁白16号”比其对照品种“鲁白10号”在1995年增产仅为1.6%，其仍被审定为新品种。一个质量性状对应的往往是一个基因或几个基因，品种间一两个质量性状的差异或百分之一点多的数量性状的差异，靠几微升的溶液测定，并用其测定结果认定是非，风险性太大。所以，国家没有将电泳测定法列为品种真实性鉴定的方法，亦未制定其标准。
三、田间观察检测的可行性。
田间观察检测是小区鉴定，一般小区面积只有几平方米，用种量较少，国家保藏中心有足够数量的种子供鉴定所用。即使国家保藏中心保藏的授权品种的种子量不能满足田间观察检测用种，依据《植物新品种保护条例》实施细则的规定，品种权人也应提供鉴定所用的种子。作为品种权人，不可能提供不出供鉴定所用的种子。所以，田间观察检测是可行的。
四、对杂交种进行田间观察检测的特殊性。
对杂交种，品种权保护的范围是杂交种本身和其父、母本特定的杂交组合。这就是说，品种权既不保护杂交种的种子，也不保护其父本与母本反交产生的杂交种；还不保护其亲本本身；更不保护其亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种即授权杂交种的同父异母兄弟、同母异父兄弟以及表兄弟、堂兄弟等。但是，授权杂交种的双亲均与授权杂交种有50%的核基因或性状一样；两亲本的反交杂交种，与授权杂交种的核基因100%一样，只有少量的细胞质基因不同，其性状相同处在98%以上；授权杂交种的亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种，均是授权杂交种的同父异母或同母异父兄弟，应有50%以上的基因一样；授权杂交种的种子即F2，虽为分离世代，但仍有绝大多数与授权杂交种的基因和性状相同。总之，授权杂交种与其父、母以及同父异母兄弟或异父同母兄弟基因型和表现型差异很小，不进行田间观察检测，很难区分其差异性即特异性。
杂交种本身不具有稳定性。它不像常规品种能够“种瓜得瓜，种豆得豆”，其自身具有稳定性。杂交种的亲本是常规品系，其上下代之间性状遗传具有稳定性，这是杂交种稳定性的真正含义。杂交种的真实性鉴定要比常规种真实性鉴定复杂得多。
五、应用基因指纹图谱检测受限制。
目前，科学已测定清楚玉米、水稻 、小麦的全部基因及其排序，并绘制了其基因图谱，所以，对玉米、水稻、小麦等已绘制基因图谱的作物，采用电泳法或其它方法测定其基因，用其基因图谱与标准基因图谱对照，可以测定其品种纯度。对于基因的排序未测定清楚，未绘制出基因图谱的农作物，无法采用电泳或DNA分析方法对其差异性进行测定。这也是我国法定检测机构承办用基因指纹图谱检测玉米种子纯度，而不承办用基因指纹图谱检测大白菜等杂交种的种子纯度的缘由所在。




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［1］ 武合讲， 男， 1954—，山东贵和律师事务所律师， 研究方向：种子法。
［2］ 武敏，女，1982—，山东贵和律师事务所律师，研究方向：民法。


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注释：
［1］《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第四条。
［2］《中华人民共和国种子法》第十七条。
［3］《主要农作物品种审定办法》第十二条。
［4］《中华人民共和国种子法》第十六条。
国家安全生产监督管理总局 国家煤矿安全监察局


关于编制省级煤矿安全生产技术支撑中心建设项目建议书及开展前期工作的通知
各省煤矿安全监察局：

　　

国家安全生产监督管理局（国家煤矿安全监察局）关于建设安全生产“六大支撑体系”的工作已经逐步展开，安全生产技术支撑体系专业中心建设项目作为安全生产技术支撑体系的一部分，国家发展改革委已经原则同意立项。根据国家局建设安全生产技术支撑体系的工作思路和国家发展改革委对安全生产技术支撑体系专业中心建设项目的原则要求，经国家局领导同意和规划科技司牵头组织反复讨论，国家安全生产技术支撑体系专业中心建设项目框架已基本确定。

安全生产技术支撑体系专业中心建设项目由4个国家安全生产技术支撑中心、20个省级煤监局技术支撑中心和30个省级安管局技术支撑中心构成。为统筹规划20个省级煤矿安全监察局技术支撑中心的建设，国家局已委托河南煤矿安全监察局牵头负责编制20个省级煤监局技术支撑中心建设项目建议书。现将相关事宜通知如下：

一、省级煤监局技术支撑中心的主要职责

省级煤监局技术支撑中心主要是受省级煤监局委托，开展下列工作：

⑴ 受托承担煤矿安全监察过程中必要的技术抽查与技术验证；

⑵ 受托承担煤矿安全事故的技术鉴定和分析工作，为事故原因分析和处理提供技术支撑；在事故原因分析基础上，提出预防类似事故的措施建议；

⑶ 承担煤矿一般职业危害事故的技术检测与分析工作，为事故原因分析和处理提供技术支撑；

⑷ 承担煤矿在用安全设备、材料检测检验的技术服务工作。

二、省级煤监局安全技术支撑中心的建设原则与要求

省级煤监局安全技术支撑中心的建设应充分考虑本省（区、直辖市）煤矿自然灾害、安全生产事故的特点，满足煤矿安全监察工作的实际需求；充分利用现有煤监局安全生产技术支撑单位和条件，有省局属矿用安全产品检验检测中心的，以依托该中心为主；没有省局属矿用安全产品检验检测中心的，优先选择省、自治区、直辖市煤监局直属的事业单位作为省级煤监局安全技术支撑中心建设的依托单位；同时适当考虑与国家级技术支撑中心的职能和业务范围上下衔接。

三、省级煤监局技术支撑中心的建设资金安排

国家将根据各省级煤监局技术支撑中心建设情况和具体内容，考虑给予适当资金支持。目前，各省级煤监局技术支撑中心建设项目暂按国家投入400万元资金控制（最终以国家批复的数额为准），自筹资金部分不得低于总投资的20%。

按照有关要求，国家补助资金只能用于技术支撑中心的技术装备方面的购置，不能用于土建工程、日常经费及其它用途。

四、工作进度安排

为尽快编报省级煤监局技术支撑中心项目建议书，请各省局按照附件要求，提供本省安全技术支撑中心建设项目建设的相关资料，并于8月27日前将相关资料以书面和电子版本形式报送国家局规划科技司规划与装备处和河南煤矿安全监察局。要求书面形式相关资料都要加盖省级煤矿安全监察局公章。

五、联系单位与联系方式

1.国家局规划科技司规划与装备处

地 址： 北京市和平里北街21号

邮 编： 100713

联 系 人： 王广湖、袁俊霞

电 话： 010-64463180，64221864

E-mail：zhuangbeichu@chinasafety.gov.cn

2．河南煤矿安全监察局技术装备保障处

地 址：郑州市金水路20号

邮 编：450001

联 系 人：胡 瑜 李凤林

电 话：0371-3835563，3923170

E-mail：zhuangbeichu4407@sina.com

省级煤矿安全生产技术支撑中心建设是我国煤矿安全生产技术支撑与保障体系建设的重要组成部分，各省级中心的建设对于全国煤矿安全生产工作意义十分重大。此次省级中心建设项目建议书编制工作时间紧、任务重、技术要求高，请各省局务必高度重视、精心组织，要指定专人负责，确保按照规定时间按时报送所要提供的相关资料。

二OO四年八月十九日

附件：编写省级煤矿安全技术支撑中心建设项目建议书所需相关资料

　 　
编写省级煤矿安全技术支撑中心
建设项目建议书所需相关资料

一、 本省煤矿安全生产状况

矿井分布基本情况、数量，近三年安全生产情况，按照水、火、瓦斯、煤尘、顶板、机电等进行分类，各类事故所占比例，找出本省煤矿事故多发的重点部位、环节（见表一）。
近三年职业危害情况，包括职业病人数，每年因职业危害死亡人数。

二、 煤矿安全生产技术支撑体系现状
本省煤矿安全生产技术支撑体系现状，依托了哪些机构，对煤矿安全监察工作技术支持情况。
三、 中心建设项目拟依托单位的基本情况

1、 拟依托单位的名称，注册登记资格复印件。
2、 拟依托单位的基本情况及提供的配套支撑条件
结合国家局所赋予煤矿安全技术支撑中心承担煤矿安全监察过程中必要的技术抽查与技术验证；承担煤矿安全事故的技术鉴定和分析工作，为事故原因分析和处理提供技术支撑；承担煤矿一般职业危害事故的技术检测与分析工作，为事故原因分析和处理提供技术支撑；承担煤矿在用设备、材料检测检验的技术服务工作四项职能，说明依托单位在以上四项职能方面所具有的实力（主要围绕水、火、瓦斯、煤尘、顶板、机电、职业病等主要方面来说明），包括人员、设备及其工作开展情况。
3、 依托单位现有设备情况表（见表二）。

四、 中心重点建设项目
结合四项职能及本省事故特点，说明在技术支撑中心中拟重点建设的项目及内容，如瓦斯防治方面，火灾防治方面，在用设备检测检验方面，职业病灾害防治方面等（见表三）。项目建设要重点突出，立足于为本省煤矿安全监察工作提供有效技术支撑的原则。

五、 填写技术支撑中心拟配置设备表（见表四）
拟配置的设备应根据重点建设项目所需设备填写，具体到设备名称、型号、单价、台套、厂家等，资金总额500万元，其中国家补助资金400万元，自筹100万元，在备注栏内填明资金来源。

01~03年全省煤矿人员死亡情况统计表
表一
年份 总数 死亡情况
水 火 瓦斯 煤尘 顶板 机电
2001
2002
2003
合计

中心现有仪器设备情况表
表二
序号 仪器设备名称 型 号 数 量 主要功能 厂 商 购置时间 备 注




省级中心重点建设项目内容表
表三

注：请在重点建设项目栏内添“是”或“否”。
序号 省级技术支撑中心职能 重点建设项目 备 注
一 技术抽查与技术验证
1 瓦斯灾害
2 煤尘灾害
3 火灾
4 水害
5 顶板灾害
二 事故鉴定、分析
1 瓦斯事故
2 煤尘事故
3 火灾
4 透水及淹井事故
5 顶板事故
三 职业危害检测、分析
1 职业危害因素检测
2 职业危害事故分析
四 在用安全设备、材料检测检验
1 在用安全设备检测检验
2 安全仪器仪表检测检验
3 矿用材料检测检验




中心拟购仪器设备情况表
表四
序号 建设项目 仪器设备名称 主要功能 型 号 技术参数 数 量（台套） 供应商（应尽可能提供３个） 参考价格（元） 备 注
单价 合计
一 技术抽查与技术验证



二 事故鉴定、分析



三 职业危害检测、分析



四 在用安全设备、材料检测检验