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天津市无线电管理条例

时间:2024-07-23 06:20:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8631
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天津市无线电管理条例

天津市人大常委会


  天津市人民代表大会常务委员会

  公 告

  第四十八号



  《天津市无线电管理条例》已由天津市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议于2012年12月24日通过,现予公布,自2013年3月1日起施行。



  天津市人民代表大会常务委员会

  2012年12月24日



天津市无线电管理条例

(2012年12月24日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过)



  第一章 总 则

  第一条 为了加强无线电管理,有效利用和保护无线电频谱资源,维护无线电波秩序,促进和服务本市经济社会发展,依据《中华人民共和国无线电管理条例》及有关法律、法规规定,结合本市实际情况,制定本条例。

  第二条 在本市设置、使用无线电台(站),研制、生产、进口、销售、维修和改装无线电发射设备以及使用辐射无线电波的非无线电设备及其管理活动,应当遵守本条例。

  第三条 本市无线电管理应当遵循统一规划、保护资源、科学管理、服务社会、促进发展、保障安全的原则。

  第四条 市和区、县人民政府应当加强对无线电管理工作的领导,将无线电发展列入国民经济和社会发展规划、年度计划。

  市和区、县人民政府应当及时解决无线电发展中的重大问题,引导和支持无线电新技术的应用,促进无线电产业发展。

  第五条 市经济和信息化行政管理部门主管全市无线电管理工作,市无线电管理委员会办公室负责无线电管理的日常工作。

  发展改革、公安、国家安全、财政、规划、文化广播影视、质监、交通港口、海关、海事等行政管理部门应当在各自职责范围内做好无线电管理工作。

  第六条 市和区、县人民政府对在无线电发展中做出重大贡献的单位和个人,应当按照国家有关规定给予奖励。

  第二章 无线电频率管理

  第七条 本市按照合理开发、有偿使用、有效利用的原则,科学管理无线电频谱资源。

  第八条 市无线电行政主管部门应当按照国家规定的权限和程序,对无线电频率进行指配。

  单位和个人需要使用无线电频率的,应当符合下列条件,并向市无线电行政主管部门提出申请:

  (一)所申请使用无线电频率符合国家和本市无线电频率规划及相关管理规定;

  (二)具有明确、具体的使用方案;

  (三)法律、法规规定的开展有关无线电业务需要的其他条件。

  第九条 取得无线电频率使用权的单位和个人,应当按照市无线电行政主管部门批准的范围和用途使用频率,并按照国家规定缴纳频率占用费。

  频率占用费应当及时上缴国库。频率占用费的减免按照国家规定执行。

  第十条 禁止任何单位或者个人从事下列行为:

  (一)未经批准擅自使用无线电频率;

  (二)未经批准擅自转让、出租或者变相出租无线电频率;

  (三)未经批准擅自扩大无线电频率使用范围或者改变用途。

  第十一条 市无线电行政主管部门指配无线电频率时,应当按照国家要求确定无线电频率的使用期限。使用期满仍需继续使用的,使用的单位或者个人应当在使用期届满三十日前向市无线电行政主管部门提出申请。

  临时使用的无线电频率的使用期限不得超过六个月,使用期满后其使用权自行终止。

  业经指配的无线电频率,除因不可抗拒原因外,超过一年不使用的或者未达到原指配要求的,由市无线电行政主管部门取消其无线电频率使用权。

  第十二条 对无线电频率用于非经营性业务的,市无线电行政主管部门根据审批权限,可以直接指配;对用于经营性业务的无线电频率,可以依法采用招标、拍卖等方式进行分配。

  第十三条 有下列情形之一的,市无线电行政主管部门可以依照法定权限和程序,调整或者提前收回已指配的无线电频率:

  (一)国家修改无线电频率划分或者规划的;

  (二)因国家安全或者公共利益需要调整无线电频率的;

  (三)法律、法规规定的其他情形。

  因调整、提前收回无线电频率,给使用无线电频率的单位或者个人造成财产损失的,应当依法给予补偿。

  第三章 无线电台(站)的

  设置和使用

  第十四条 单位或者个人需要设置、使用无线电台(站)的,应当符合国家规定的相关条件,并向市无线电行政主管部门提出书面申请。

  市无线电行政主管部门对符合国家规定条件的,应当批准并颁发无线电台执照;对不符合条件的,应当书面告知有关单位或者个人,并说明理由。

  设置使用卫星地球站、微波接力通信台站、雷达等无线电台(站),还需按照国家规定,经检测合格后方可颁发无线电台执照。

  第十五条 设置、使用下列无线电台(站)不需要申领无线电台执照:

  (一)公众移动通信系统的终端设备;

  (二)微功率短距离无线电发射设备;

  (三)国家规定不需要申领无线电台执照的其他无线电台(站)。

  第十六条 经批准设置的无线电台(站)投入使用后,需要变更核定项目的,应当向原审批部门申请办理变更手续,经审查批准后重新核发无线电台执照。

  第十七条 无线电台(站)停用、报废或者依法被撤销的,市无线电行政主管部门应当及时注销无线电台执照,使用的单位或者个人应当采取措施终止无线电台(站)和相关设备的使用。

  第十八条 在船舶、机车、航空器上设置、使用制式无线电台(站)的,按照国家有关规定领取无线电台执照后,应当向市无线电行政主管部门备案。

  受国家无线电管理机构委托颁发无线电台执照的本市有关部门,应当定期将执照颁发情况和有关资料通报市无线电行政主管部门。

  第十九条 无线电台执照的有效期不超过三年,临时无线电台(站)的执照的有效期不超过六个月。无线电台执照有效期满后仍需继续使用无线电台(站)的,应当在期满三十日前向市无线电行政主管部门申请办理延期手续。

  无线电台执照的有效期满前停用无线电台(站)的,应当交回无线电台执照。

  无线电台执照有效期满,电台执照即行失效。原持照者应当立即停止使用其无线电台(站)。

  第二十条 禁止涂改、倒卖、出租、出借无线电台执照。

  第二十一条 设置业余无线电台(站),应当按照国家有关业余无线电台(站)管理的规定,向市无线电行政主管部门办理审批手续。

  第二十二条 无线电台(站)使用的呼号由市无线电行政主管部门根据国家规定的权限进行指配。其他单位和个人不得擅自使用无线电台(站)呼号。

  第二十三条 位于城乡规划区内固定设置、使用的无线电台(站)的建设布局和选址,应当符合城乡规划、土地利用总体规划,服从规划管理。

  规划行政主管部门应当统一安排,保证固定无线电台(站)和无线电监测设施必要的工作环境。

  第二十四条 遇有危及国家安全和人民生命财产安全等紧急情况时,可以临时动用未经批准设置使用的无线电设备,但是应当及时报告市无线电行政主管部门。紧急情况解除后,应当立即停止该无线电设备的使用。

  第四章 无线电发射设备管理

  第二十五条 生产、进口、销售无线电发射设备,应当经具有资质的检测机构检测合格,并取得国家无线电管理机构核发的无线电发射设备型号核准证。

  第二十六条 本市生产的无线电发射设备,其有关频率、频段、功率等技术指标应当符合国家有关无线电管理的规定,并向市无线电行政主管部门备案。

  第二十七条 研制无线电发射设备的单位或者个人,其所需要的工作频率、频段、功率等技术指标应当符合国家有关无线电管理的规定,并向市无线电行政主管部门提交申请,由市无线电行政主管部门报国家无线电管理机构核准。

  第二十八条 进口具有型号核准证的无线电发射设备(含成套散件),应当报市无线电行政主管部门备案。

  进口未取得型号核准证的专用无线电发射设备(含成套散件),其工作频率、频段和有关技术指标应当符合国家有关无线电管理的规定,并报市无线电行政主管部门核准。

  第二十九条 维修、改装无线电发射设备,不得擅自改变无线电发射设备型号核准证或者无线电台执照载明的技术参数。

  第三十条 禁止擅自更改微功率无线电发射设备的使用频率、加装射频功率放大器、外接天线或者改用其他发射天线。

  第五章 无线电安全

  第三十一条 因国家安全、重大任务或者突发事件,需要实施无线电管制的,依照国家有关规定执行。

  实行无线电管制时,管制区域内设有无线电发射设备和其他辐射无线电波设备的单位和个人,应当遵守有关管制的规定。

  第三十二条 任何单位或者个人使用无线电发射设备和其他辐射无线电波设备时,不得对航空导航、高速铁路、救灾和抢险救援等涉及公共安全和人民生命财产安全的无线电频率产生有害干扰。

  第三十三条 本市对下列重点无线电台(站)的电磁环境实行重点保护:

  (一)民用航空地面无线电导航台(站);

  (二)水上、港口交通管理调度台(站);

  (三)高速铁路指挥控制台(站);

  (四)无线电监测台(站);

  (五)列入重点保护的其他无线电台(站)。

  市无线电行政主管部门应当根据国家有关规定划定重点无线电台(站)的保护区域,并制定保护措施,经市人民政府批准后实施。

  第三十四条 禁止任何单位和个人在重点无线电台(站)保护区域内从事下列影响无线电波传输的行为:

  (一)设置、使用产生有害电磁辐射的设施;

  (二)新建架空高压输电线、铁路、电力排灌站或者存放金属堆积物的场(库);

  (三)其他影响电磁环境的行为。

  第三十五条 市有关部门在审批民航、电力、航运、公路、铁路等涉及电磁环境保护、电磁辐射的重大建设项目时,应当就其选址方案征求市无线电行政主管部门的意见。

  第三十六条 使用无线电台(站),应当严格遵守国家有关规定,禁止使用无线电台(站)发送、接收与其台(站)用途无关的信息、图像、语音等信号;禁止利用无线电设备接收和传播违法信息。

  第三十七条 产生无线电辐射的工程设施的建设选址,应当符合电磁辐射环境保护法律、法规规定。

  产生无线电辐射的工程设施,可能对无线电台(站)造成有害干扰的,其选址定点应当由市城乡规划行政主管部门和环保部门与市无线电行政主管部门协商确定。

  第三十八条 设置、使用公众移动通信干扰、屏蔽器材,应当符合国家有关规定。

  禁止擅自销售、设置、使用公众移动通信干扰、屏蔽器材。

  第三十九条 鼓励业余无线电爱好者组织在发生重大自然灾害等紧急情况时,组织和动员业余无线电爱好者提供应急通信服务。

  第六章 无线电监测与监督检查

  第四十条 市无线电行政主管部门依法进行监督检查时,可以进入相关场所进行现场调查、取证,询问当事人和有关人员。有关单位和个人应当予以配合,不得拒绝、干扰和妨碍行政执法人员依法执行公务。

  第四十一条 市无线电行政主管部门对在用无线电台(站)的核定项目,应当定期进行检查或者抽查。

  对发现不符合核定项目的无线电台(站),由市无线电行政主管部门责令使用的单位或者个人限期整改。

  第四十二条 市无线电行政主管部门有权使用应急技术手段制止下列违法行为:

  (一)非法使用无线电频率;

  (二)释放有害无线电干扰信号;

  (三)利用无线电设备从事非法活动。

  第四十三条 市无线电监测站依照国家规定负责本市无线电波监测工作,测定无线电设备的主要技术指标,检测非无线电设备的电磁辐射。其他单位或者个人不得从事无线电波监测工作,法律、法规另有规定的除外。

  第四十四条 本市建立健全无线电管理投诉、举报制度。市无线电行政主管部门应当公布投诉、举报电话或者信箱、电子邮箱。

  市无线电行政主管部门在接到投诉、举报后,应当在三个工作日内决定是否受理,对决定受理的及时组织调查并在十个工作日内将处理情况告知投诉、举报人;对不予受理的应当说明理由。

  第七章 法律责任

  第四十五条 违反本条例规定,使用无线电发射设备和其他辐射无线电波设备,对航空导航、高速铁路、救灾和抢险救援等涉及公共安全和人民生命财产安全的无线电频率产生有害干扰的,由市无线电行政主管部门责令有关单位或者个人立即停止有关设备的使用;拒不停止使用的,由市无线电行政主管部门查封设备;情节严重的,没收设备,可并处二万元以上十万元以下罚款。

  第四十六条 违反本条例规定,单位或者个人在重点无线电台(站)保护区域内设置使用产生电磁辐射的设施或者从事其他影响电磁环境的行为的,由市无线电行政主管部门责令改正;情节严重的,处二万元以上十万元以下罚款。

  第四十七条 违反本条例规定,销售没有无线电发射设备型号核准证的无线电发射设备,维修、改装无线电发射设备时擅自改变无线电发射设备技术参数的,由市无线电行政主管部门责令改正;拒不改正的,处二千元以上一万元以下罚款。

  第四十八条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由市无线电行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,处五千元以上二万元以下罚款:

  (一)擅自使用无线电台(站)呼号的;

  (二)擅自使用无线电频率的;

  (三)注销无线电台执照后继续使用无线电设备的;

  (四)涂改、倒卖、出租、出借无线电台执照的。

  第四十九条 违反本条例规定,利用无线电设备接收和传播违法信息,由市无线电行政主管部门查封设备,处一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,没收违法设备,并处五千元以上二万元以下罚款。

  第五十条 无线电行政主管部门及其工作人员在无线电监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对主管人员和其他责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附 则

  第五十一条 本条例自2013年3月1日起施行。市人民政府2003年10月22日公布、2004年6月29日修订公布的《天津市无线电管理办法》同时废止。






徒法不足以自行

——《医疗事故处理条例》实施随想

近年来医患纠纷一直不断,患者对医生动辄暴力相加之类的极端事件屡有发生(上海市甚至为此专门出台了一部《医疗机构治安防范暂行规定》以应付这类暴力事件),听得多了,已不觉得是什么新闻了,总之,感觉医患之间仿佛一直处于一种剑拔弩张的紧张对立状态中。之所以会出现这种情况,究其原因,除了医疗卫生行业体制封闭、缺乏竞争、医疗收费高、医风医德普遍下降、红包盛行等众所周知的原因外,原先的《医疗事故处理办法》在对待如何处理医疗事故的问题上,对患者所作的种种程序及实体方面的不合理的规定亦是致使医疗事故不能得到及时、公正的处理,致使医患矛盾激化的一个重要原因。
《医疗事故处理办法》是国务院于1987年颁布实施的,它在当时的历史条件下对于解决医疗事故纠纷和促进医疗事业的发展起了一定的积极作用。但是,随着我国经济的高速发展以及由于时代进步伴随而来的人们权利意识的普遍提高,其自身所固有的缺陷越来越明显地凸现出来。概括地说,其缺陷最集中地表现在两个方面,其一是:该《办法》规定,负责医疗事故鉴定的机构是各级卫生部门。而众所周知,各级卫生部门正是医疗单位的主管部门,“老子给儿子作鉴定”,程序设计的不合理直接影响到鉴定结论的公正性,其结论根本无法令人信服。其二是:对于经鉴定确认属于医疗事故的,规定的赔偿数额太低。虽然如果按民事侵权诉讼来索赔,医疗事故的受害者可能获得数万、十万直至百万元的赔偿,但该《办法》规定,按医疗事故处理,受害者却只能得到三千至五千元的补偿!从以上两点我们可以看出,这部《办法》带有我国计划经济年代立法所普遍存在的极浓厚的部门立法和行业保护的色彩,在程序和实体上均无法体现公平与正义,在实践中容易激化医患矛盾,不利于纠纷的解决。因此,近年来这部《办法》一直备受诟病,人大代表也屡次呼吁对之予以修改。
正是在以上的背景下,经长时间的酝酿和讨论,在充分听取社会各界意见的基础上,2002年初,国务院通过了新的《医疗事故处理条例》并于同年4月4日发布,自9月1日起施行。该《条例》公布之初即受到了媒体的密切关注,新闻界、医疗卫生界、法律界以及社会各界群众对《条例》进行了广泛地讨论。概括这些讨论的内容,《条例》与原《办法》相比主要有以下几点进步:1、扩大了医疗事故的内涵,取消了原《办法》中的技术事故与责任事故的划分;2、规定不再由各级卫生部门主持鉴定而是改由中立的学术机构医学会责任鉴定,在鉴定程序方面体现了公正;3、增加了医疗事故赔偿;4、规定患者有权复印病历;5、规定对于医疗纠纷实行举证责任倒置等。因为存在以上的这些进步,讨论的参与者们均对《条例》予以较高的评价。
在这场讨论进行得最激烈的时候,笔者没有参与进去,而是在一旁观察、思考。因为情绪化很容易使人失去清醒理智的头脑和全面的立场,而且笔者深信时间和实践能检验和证明一切。这场讨论很快就结束了,现在已极少人再提起了,但这部在出台之初就备受褒扬并被寄予厚望的《条例》在实践中到底已经起到什么样的效果以及将会起到什么样的效果呢?
在这场讨论中,最耐心寻味的就是医疗卫生界的态度了。在强大的舆论压力面前,即使是怨气冲天的医疗卫生界也不得不做做秀,因为这部《条例》是如此的顺应民意,医疗卫生界怎敢冒天下之大不韪呢?但是,在医疗卫生界对外界宣称对《条例》的出台表示热烈的欢迎以及希望各界群众能更好地监督医疗卫生工作的同时,整个医疗卫生系统内却在紧锣密鼓地研究如何应对《条例》的办法。一时间各省市医疗卫生系统内部就如何应对《条例》召开了各种形式的讲座、研讨会,各省市医疗卫生系统之间对此也进行了广泛的交流,医院和卫生部门大量派人出去进修、培训,然后再回来讨论、学习,整个医疗卫生系统对《条例》同仇敌忾、表现出空前的团结。当然,讨论、学习、交流这些本身从某种意义上讲也都是正常的,毕竟新《条例》与原《办法》有如此多的不同,医疗卫生界需要学习、领会和掌握,而且医疗界在如病历书写、保管等诸多方面也确实早该规范了。但是,令人意想不到的新的情况却悄然出现了:《条例》规定医疗事故改由中立的医学会来鉴定,但问题是医学会鉴定将收取包括事故现场的调查取证费、资料费、样本保存费、鉴定专家劳务费等各种费用,据估计,一般将不会低于一万元(谁负担得起?);很多医生出于避免风险角度考虑,遂采取“防卫性”医疗态度,复杂的手术坚决不做(我国法律并未规定见危不救罪,更何况不做手术是由于“水平不够”,这样无可指责吧);手术必须由患者本人签字,否则不做(医生可不想自己担风险);对于小病也作全面的检查(谁知道感冒会不会得脑瘤呢?反正全面检查还可以乘机为医院创收呢);病历书写时更加谨慎了,充分体现了“法律意识”和自我保护意识(因为病历这东西可不能涂改,万一发生纠纷以后会作为白纸黑字的证据,反正患者也没有多少医学知识,怎么写他们怎么能知道?只是千万不要给自己留下隐患);为了避免即使是发生概率极低的过敏和并发症,像青霉素这一类价廉物美的药物不再用了,改用绝不会发生过敏和并发症但价格昂贵的抗生素类药(不怕一万,就怕万一,贵一点没什么要紧的,反正羊毛出在羊身上嘛)。如此等等,不一而足……。一位医生则干脆直接一针见血地向笔者指出,这部《条例》的出台,医院和医生总会有办法应付的,实际上最终吃亏的还是患者!
呜呼,一部旨在保护作为弱势群体一方的患者的平等权、知情权等合法权益,虽尚存在着一些不足,但总体上能体现公平、正义精神的《条例》的实施却收到了如此的淮橘成枳的效果,实在是出人意料并令人感慨万千!它促使笔者不得不进而思考:法治到底是什么?法治难道仅仅是法律之治吗?法律是万能的吗?……
人类专制的历史已充分地证明,法治是迄今为止人类所能发现的最好的社会治理模式。就西方来说,这从极力推崇哲学王治理国家模式的柏拉图晚年也不得不转而承认法治的作用,以及其弟子亚里斯多德主张的“法治应当优于一人之治”,到自然法学说的兴起以及近代的启蒙运动和资产阶级革命的实践均能证实这一点。就中国来说,几千年的历史,从儒家所向往的“大同社会”从未降临的现实,到近现代中国历经曲折最终第二代领导人邓小平同志认识到“还是要靠法制,搞法制靠得住些”,再到第三代领导人江泽民同志提倡“依法治国、建设社会主义法治国家”并将其写入党章和宪法的历程亦能证实这一点。但是,问题还是,法治到底是什么?法治难道仅仅是法律之治吗?
对于法治到底是什么,古西腊哲人亚里斯多德进行了经典的诠释,按他的说法,法治应当包含两层含义,即已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。对于什么是亚氏所说的良法,按照韦伯的观点应当包含两个层次,即法律须同时具有工具合理性和价值合理性两个方面。其中工具合理性要求法律必须体系严整、概念严密、程序严格、逻辑严谨,符合形式正义;而价值合理性则要求法律应充分体现公平、正义、自由、平等、人权、民主等人类基本价值取向,符合实质正义。有了良法,仅是解决了立法问题,同时也仅仅是实现了亚氏所述的法治的第二层次的含义,但对于第一层次的“已成立的法律获得普遍的服从”却断然不是良法本身所能做到的,要做到它还包含执法、司法等诸多内容,它要求一个国家的政府必须依法行政、尊重民权、接受监督,司法上要保证司法独立,确保司法公正。立法、执法与司法三者结合起来则要求一个国家体制必须合理,权力应该分立和制衡。但仅有立法、执法和司法上的公正就能实现法治吗?完整法治的实现对作为法治主体的公众的守法有没有要求?
事实上,任何对法律的功能抱过份的奢望的观点仅仅是一种幼稚。因为法律自身就无法避免地存在着缺陷。法律的缺陷主要表现如下:
其一,法律实施必须付出包括金钱、时间、人力等种种资源的代价。如新《条例》将鉴定机构改为由中立的医学会负责鉴定,体现了程序正义,但鉴定费却高达万元(这万元的鉴定费可不是没有依据收取的),虽然鉴定费由提出鉴定方预交最终由鉴定的结论来决定由哪方来承担,但现实中,通常是由患者方提鉴定申请的,对患者来说,光鉴定费就达万元,再加上律师费、聘请“专家辅助人”费、诉讼费等,有多少患者能承受得起?而且诉讼将况日持久,对于不幸的患者一方来说,更是雪上加霜。西谚云“迟到的正义不是正义”,那么代价过于昂贵的正义是不是正义呢?日本法学家棚獭孝雄说过,“无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。这样,缪斯沉默了,枪炮于是开始说话,通过法律解决的途径走不通,人们将转而求助于通过原始的私力救济手段来解决他们之间的纠纷,最终法律将无法实现定纷止争的社会秩序调整功能。另外,基于成本、效率及秩序等角度的考虑,在程序正义与实体正义取舍的问题上,法律往往倾向于程序正义。例如,法律设计了时效、证据等制度。超出了诉讼时效司法将无法救济,而且法院判决依据的是证据,其认定的是法律事实而非客观事实。故有理而输掉官司实乃是常有之事,法律的功能实在是有限的。
其二是,法律调整的范围也是有限的,而且法律本身将不可避免地存在漏洞。首先,法律的作用是直接禁恶,它是社会最低的伦理底线,它不可能也完全没有必要对一切问题予以规范,西谚云“上帝的,归上帝;恺撒的,归恺撒”,那么实际上法律的也应归法律,道德的、宗教的、伦理的或其他的也应分别归其自身。但需要说明的一点是,法律没有规定的和没有禁止的并不是社会所不需要的,只是它们不是由法律规范来调整而是由其他规范来调整罢了。其次,由于社会是不断向前发展的,而法律是立足于制定时的社会政治、经济、文化等诸历史条件所产生的,即使立法者有着雄才大略和远大的目光,立法有一定的超前性(但不能过于超前,否则会因脱离社会现实而无法适用),但它也会最终随着时代的发展而滞后。但由于立法体制的原因,启动法律修改程序绝非易事,而且法律作为规范人们行为准则的特点也决定了它必须具有稳定性,绝不可以朝令夕改,因此,法律滞后于社会现实乃常有之事。
其三,法律是立足于社会现实而产生的,法律与法律之间、法律与道德、以及与其他社会规范、社会意识之间往往互相配套,形成一个严密的体系,组成一个牵一发而动全机的系统工程。任何寄希望于通过一部法律的修改即可消除一种社会现象,从而达到海清河晏、天下太平的想法仅是一种幻想。比如说,在我国,目前的医患纠纷发生的原因非常复杂,它含有体制的、法律的、社会的等综合的因素,这些问题仅靠一部《条例》就能解决吗?再比如说,虽然改由医学会来搞医疗事故鉴定了,但能保证医学会就一定公正吗?事实上,众所周知,医学会同医疗卫生系统有着千丝万缕的联系。医学会由医学界专家组成,这些专家身就是医生,而且由于经费少,至少在目前医学会的经费主要有赖于各级医疗卫生系统和医药企业的支持更是一个公开的秘密。在这种情况下,能寄希望医学会做到绝对公正吗?又如,作为患者一方,由于自身医疗知识的缺乏,在诉讼中有必要聘请医疗专家作为“专家辅助人”,但是试问哪一位医生愿意去做“专家辅助人”来得罪医疗卫生系统的一方?前车之鉴的例子就是:重庆的一位当事人要起诉其代理律师但在整个重庆市却没有任何一个律师愿意代理她的案子;湖南省的那个在课堂上告诉他的学生要好好学习,学习的目的是将来要当大官、发大财的中学老师虽打赢了行政诉讼官司,但当地却没有一家学校敢聘用他;以及广东某市的一位在办案过程中得罪了当地公检法部门的律师被其所在的律师事务所解聘,当地没有一家律师事务所愿意聘他。这样的例子俯拾皆是,作为中国人的我们都非常熟悉。这些例子背后的原因是,中国有着两千多年的封建官本位和人治的传统,个人的独立与自由从未得到过张扬,个人的权利也从未受到过尊重。这些深层次的原因未解决之前,想通过一部法律来改变一种社会存在是不可能的(但是,有法律的产生还是优于没有法律的,因为法律的产生在某种程度上也会促进社会的进步与发展。比如说,新《条例》实施后,对保险行业来说,一个新的险种——医疗事故责任险得到了长足的发展)。
那么,我们对待有缺陷的法律及法律的缺陷应该采取什么样的态度呢?也就是我们应当如何守法呢?中国先哲孟子说过:“徒善不足以为政,徒法不足以自行”,今天第三代领导核心江泽民同志倡导的依法治国与以德治国相结合与之也有异曲同工之妙。只有法治和德治真正地结合,才是真正及完整意义上的法治。
法治与德治的结合,对作为两者主体的人提出了高的要求,其核心就是人的现代化。
人的现代化首先要求人们真诚地信仰并善良地遵守法律,任何社会法治大厦的构造,其外在要素是一系列法治的原则和制度,其内在要素则是人们对法的普遍的信仰,没有人们对法的普遍尊重和信仰,再完善的法治原则和制度都将无法支撑法治大厦。对此,美国著名的法学家伯尔曼深刻地指出:“在法治社会中,法律必须被信仰,否则它形同虚设。”这里所说的信仰,没有人们对法过于敬畏而产生的距离感,而有出于信仰所产生的归属感和依恋感,并由此激发人们对法的信仰和尊重并为之献身。在西方文化中,柏拉图不朽的《斐多篇》中所描述的苏格拉底为坚守城邦的法律而终被恶法所杀的故事成为西方人们信仰法律传统的源泉。从古希腊文明肇始,经历罗马文明、基督文明、文艺复兴和启蒙运动,历经数千年,这种精神一直绵延不绝,终使西人养成法律信仰的习惯。与西方相对照的是在中国传统儒家文化中,人们追求的是一种“无讼”的状态,以达到统治者们希望的“和谐”。法始终只是统治者驭民的一种工具而已,“法者,刑也”。法是统治者手中的玩物,统治者翻手为云,覆手为雨,将法玩弄于股掌之中。人们守法仅是出于畏法,而非出于对法的真诚的信仰。习惯了仅因畏法而守法的人们,对于有缺陷的法律和法律的缺陷,绝不会为了实现公平和正义而按法律本来应有的精神(相当于自然法中的应然的法)去遵守法律,而只会以规避法律和钻法律空子而自矜。
真诚地信仰法律要求人们对法律必须有正确的理解。在法治社会中,人们尽管可以对作为上层建筑的法律自由地批评,但必须同时对作为社会规则的法律严格地遵守。而且,对法律的批评必须建立在对法律正确的理解上。就拿《条例》来说,事实上,该《条例》对患者、医生、医疗单位三方的利益及保护患者合法权益与促进医疗事业发展和技术进步等众多的价值之间进行了充分的权衡,从客观的立场上规定了七种不属于医疗事故的情形。事实上,只要认真阅读一下该《条例》第33条的规定,就会发现医疗卫生系统其实根本没有必要对《条例》草木皆兵,医生们也完全没有必要采取前文所述的因害怕发生医疗事故而采取的那些“办法”。当然,不能苛求医生们都是法律专家,但道理确实很浅显,只要认真阅读一下《条例》第33条的规定就可以明白。也许是那场全民的大讨论尤其是一些媒体对《条例》不负责任地断章取义的“理解”给医生们带来巨大的心理压力,使得医生们过于“畏法”才采取那些措施的吧。
其实,在法治社会里,只要求人们真诚地信仰法律就足够了,人人成为“法律专家”绝不可能也绝非正常,人人成为“法律专家”的后果往往只能是灾难性的,诚如《拿破仑法典》颁行后,法国国内注家纷起,杂说纷纭,拿破仑闻之弃法典于一旁,颓然叹曰:吾法尽废矣。
人的现代化还要求人们格守道德。一个仅靠法治而没有道德的国家是不可能存在和发展的,而且这种“法治”最终将演变成专制,一个社会也最终将失去温情脉脉,演变成学者张之沧先生所形容的那种“关押牲畜的牢笼和地狱”。事实上,对于例如医疗这一类涉及人的生命、健康、尊严等重大价值的社会问题,单纯的法律是根本无法解决的。如果不树立生命神圣的崇高医德,如果没有平等、博爱的精神,如果没有严格的行业自律,如果还是仅仅把医院、医疗当作牟取暴利的一种工具,那么再好、再完善的法律也无法解决医疗中的问题。


作者:高军 ,史学硕士,曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现任大学法学讲师、兼职律师
通信地址:广东省惠州市惠州学院政法系 邮编:516015
Email:gdhzgaojun@sohu.com

论《公司法》转投资法律规定的缺陷及立法完善

王兆华(兰州大学法学院2002级硕士研究生)


内容提要: 我国《公司法》在转投资方面存在重大缺陷:转投资的对象规定的过于狭窄;转投资的形式方面缺乏对债权投资的规定;在转投资的数额计算方面规定的有待明确;对转投资形成的母子公司的也缺乏法律规制。在我国市场经济还不完善,经济快速发展的大环境下,健全转投资方面的法律缺陷对于促进经济发展,维护正常的经济秩序以及为公司的发展创造良好的法制环境都有着重大的意义。


关键词:转投资对象;债权;公司净资产;母子公司


“公司转投资是指公司作为投资主体,以公司法人财产作为对另一企业的出资,从而使本公司成为另一企业成员的行为。” [1] 我国《公司法》对转投资规定在第12条,与其它国家、地区而言,《公司法》对公司转投资问题,采取了严格、单向限制的态度。“公司转投资行为对于鼓励企业经营多元化与自由化、增加投资渠道、有效运用资本有着积极意义,它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段” [2],但是转投资也会引发诸如虚增资本、实质性减资、董监事滥权、母公司不规范行为等法律问题,为确保股东和债权人利益,各国公司法一般都对转投资行为予以一定的限制,我国《公司法》亦做了一些规定,但是很不完善,可操作性不强。本文拟结合我国《公司法》有关规定,对在转投资对象、转投资形式、投资额计算问题、母子公司问题等方面存在立法缺陷加以探讨,提出笔者立法建议。

(一)转投资对象方面的缺陷及立法完善
我国《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,从立法者本意来看,这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东,因为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时,须负连带责任,这会给股东和债权入的权益带来不利影响。然而,这里就存在一个问题;是否公司转投资对象只能限于有限责任公司和股份有限公司?回答是否定的。在当前我国的现实经济生活中,企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在,公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司,其股东承担的是有限责任,这是毫无疑问的,非公司企业法人,主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。按照《民法通则》的规定,全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任;集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任;中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。由此可见,非公司企业法人的投资者对所投资的企业也承担有限责任。因此,《公司法》将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的,而应当包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。“实际上,公司的转投资应当扩大到全社会的范围内,不仅可以投资到公司,还可以投资到非公司的企业、事业单位等。从而扩大公司的投资渠道,鼓励公司的多元经营,促进全社会的经济繁荣。” [3]

(二)转投资形式方面的缺陷及立法完善
对这一问题的规定,见《公司法》第12条第1款,该款规定:公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。这一规定,恰与《公司法》第3条关于投资和股东责任的规定是一致的,因此,《公司法》此处规定的转投资,仅指股权投资而不包括债权投资,这就意味着我国《公司法》对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资,即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的,果真如此,其危害是很大的。因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的,如果对其不加以任何限制,则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化,从而影响股东和债权人的利益。因此,对公司债权投资不加限制,违背了《公司法》的基本原则。在修改《公司法》时或在有关的立法与司法解释中,应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式,并对债权投资的限额做出合理的规定。

(三)转投资限额计算问题的缺陷及立法完善
根据《公司法》第12条第2款的规定,除国务院规定的投资公司与控股公司外,对一般公司而言,其转投资以所累计投资额不得越过本公司净资产的百分之五十为限。“公司用以经营的资产,不完全是由股东投资所形成的资产,同时也包括由债权人投资而形成的那一部分资产。无论是股东的投资还是债权人的投资,在帐面上都等于公司资产。” [4]由此引出一个问题,公司无形资产是否包括在公司净资产内,如何确定?而且公司净资产是一变量,经常发生变动,难以掌握。“可见,以资产净值作为限制投资额度的基数的实际意义不大,因为一般公司都可采取某种合法手段规避此种限制。况且,以净资产值的百分之五十为限的根据是什么?” [5]因此,这样限制的合理性是令人怀疑的 。 “《公司法》第12条规定,公司对外‘累计投资额不得超过本公司净资产的50%’,这一条款严重制约以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立,极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整。” [6] “建议删掉《公司法》第12余的有关规定,由公司根据本身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例。” [7]这个累计投资额,是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题,在正在修改的《公司法》或在以后的有关立法、司法解释中应予以回答。

(四)母子公司规定方面的缺陷及立法完善
“由于公司的转投资形成母子公司,子公司常被母公司用作违法或规避法律行为的工具,因此,许多同家都在立法上对母子公司问题做了专门规定,借以限制母公司的不规范行为,保护股东和债权人利益。” [8]但是考察我国《公司法》,就整部法律而言,其规范均围绕一个独立公司而设置,没有涉及到母子公司这一特殊形态;而就整个中国现行法律体系而言,亦无一部规范母子公司的相关法律。“我国《公司法》只对公司对外投资这一行为采取了限制,而未对因公司对外投资而形成的公司与被投资对象之间的法律关系做出详细规定,使得在实践中出现了大量经济纠纷,给司法审判工作造成了困难。”[9]因此,修改的《公司法》应当对这个重要问题做出明确具体的规定,必要时,也可以单独立法,制定一部《母子公司法》亦未尝不可,在其中对这个问题予以规定。

结语
公司转投资行为是一种非常重要的经营行为,是存在于市场经济主体特别是上市公司中普遍现象,对于经济发展意义重大。但是从我国《公司法》10年的实践来看,公司转投资也滋生了不少问题,其产生的负面效应不容忽视。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利,又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求”。[10]鉴于这些情况,健全我国《公司法》的相关规定,加强对公司转投资规制是我国《公司法》修改面临的重大课题,完善这方面的规定也能为公司的发展创造良好的法制环境。

参考书目:
[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).22
[3]张?旆?公司的经营范围与转投资的法律问题[J],2000,(9):116
[4]李静冰.论公司资产的特殊性及其投资者的权益保护[J].中国法学,1995,(3)
[5]何向亮.论我国公司法上的转投资限制[J].天津商学院学报,2000,20(2).63
[6][7]刘纪鹏.对《公司法》修改的十点建议[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京:法律出版社,2001,79-90
[8]论美日上市公司管治制度[J].经济法学、劳动法学.中国人民大学复印资料,1999,(12)36-39
[9][10]陈 巍.限制公司对外投资的利弊分析[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京:法律出版社,2001,148_151

作者:王兆华,兰州大学法学院