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污水处理设施环境保护监督管理办法

时间:2024-05-27 16:19:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9230
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污水处理设施环境保护监督管理办法

国家环保局


污水处理设施环境保护监督管理办法

1988年5月9日,国家环保局

第一条 为了加强污水处理设施的管理,充分发挥其效益,保护水环境,根据《中华人民共和国水污染防治法》制定本办法。
第二条 本办法适用于一切单位(包括中外合资、中外合作、外商独资企业)的污水处理设施。
第三条 污水处理设施包括:工业废水净化设施;污水综合利用、重复利用和闭路循环设施;城市污水处理设施;医疗污水处理设施;饭店、宾馆污水处理设施等。
第四条 拥有污水处理设施的单位,必须做到:
一、经设施处理后的水质应达到国家或地方规定的排放标准或指标;
二、设施处理水量不得低于相应生产系统应处理的水量;
三、污水处理所产生的污泥,应妥善处理或处置;
四、设施的管理应纳入本单位管理体系,配备专门的操作人员及管理人员,并建立健全岗位责任、操作规程、运行费用核算、监视监测等各项规章制度。
第五条 污水处理设施,有下列情况之一者,必须报经当地环境保护部门审查和批准:
一、须暂停运转的;
二、须拆除或者闲置的;
三、须改造、更新的。
环境保护行政主管部门自接到报送文件之日起,须暂停运转的在5日内,其他在一个月内予以批复。逾期不批复,可视其已被批准。
第六条 污水处理设施因事故停止运转,应立即采取措施,停止废水排放,并及时报告当地环境保护行政主管部门。
第七条 各级人民政府的环境保护行政主管部门负责对污水处理设施进行监督管理,负责对设施运行情况的考核。
第八条 各级人民政府的环境保护行政主管部门有权对污水处理设施的运转和使用情况进行检查和监测,被检查单位必须如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝或妨碍检查工作的正常进行。
第九条 有下列行为之一者,环境保护行政主管部门除按规定征收排污费外,还可根据不同情节,处以5000元以下罚款:
一、限期完善的污水处理设施,逾期未完成的;
二、设施处理水量低于相应生产系统应处理水量的;
三、污泥未妥善处理或处置的;
四、拒报或谎报污水处理设施情况的;
五、擅自拆除或闲置处理设施的;
六、拒绝环境保护部门现场检查或弄虚作假的;
七、设施停运,造成污染和危害未报当地环境保护部门的。
第十条 具有下列情形之一的单位和个人,由环境保护行政主管部门给予表彰和奖励:
一、对污水处理设施提出合理化建议和技术改造效果显著的;
二、设计、制造污水处理设施有创新或发明,效益显著的;
三、对污水处理设施工艺和设备进行科学研究有创造发明的。
第十一条 本办法由国家环境保护局负责解释。
第十二条 本办法自颁布之日起实行。


共同受贿案件若干问题的研究

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱:wu_binvip@yahoo.com.cn


摘 要:共同受贿和单独受贿相比有许多特殊之处,在分析这些特点的基础上,本文进一步对实践中认定共同受贿的难点进行研究,并阐释了相应的对策。最后,作者陈述了预防共同受贿犯罪的有效建议。
关键词:共同受贿;对策;犯罪预防。

随着我国反腐败斗争的不断深入,共同受贿现象逐渐为业内人士所关注。由于司法机关对受贿行为的大力查处和严厉打击,慑于法律的威严,有些欲收受贿赂的国家工作人员不敢直接接受他人财物,转而曲径通幽,由配偶、亲戚或朋友代为收受,自己则利用职务之便为他人谋取利益,这种方式能给受贿人带来许多方便,不少腐败分子便以这种积极的方式隐蔽地进行着“权力寻租” 的交易。而对法律界来说,这种新的受贿方式的出现,无论在理论上还是在实践中均给思考者们提出了一系列新的课题:犯罪主体如何界定;认定共同主观故意的证据如何提取;此类案件如何预防等等。本文现就共同受贿案件的特点、实践中认定上存在的问题与对策以及共同受贿案件的预防工作做一初步探讨。
一、与单独受贿案件相比,近年来出现的共同受贿案件呈现出以下特点
(一)主体身份的特殊性。受贿罪的主体必须是国家工作人员;而共同受贿罪的主体则不一定全部是国家工作人员。在共同受贿人当中,必须有一个是国家工作人员(否则就没有利用职务之便的问题),其他的共同受贿人则可以是该国家工作人员的配偶、亲属或是朋友。在理论上,共同受贿人可以是两人以上,同时涉及配偶、亲属和朋友。但是在实践中,共同受贿人出于保密性的考虑,多控制为两人:国家工作人员及其配偶。这也是“家庭财产夫妻共同所有”这种特殊情况造成的。
(二)犯罪主体的反侦查意识很强,预审时顽抗心理很重。在近年来查处的受贿案件中,犯罪嫌疑人多是具有几十年业务经验的人才,在本行业内一般属于有一定身份地位的人。所以为了避免身败名裂,这些犯罪嫌疑人在受贿之前就和共同受贿人一起商量好如何收受财物才安全,万一东窗事发应如何应付纪委和司法机关的调查,如何利用行规来规避法律、逃脱法律制裁等等,反侦查意识极为强烈。这也使得共同受贿案件的犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问能够装得十分坦然,矢口否认共同受贿的事实。
(三)犯罪手段日趋多样性。随着我国法制进程的加快,反贪污贿赂的力度不断加大,很多受贿手段已经被侦查人员所掌握,不少蠢蠢欲动的“边缘人”勤于“学习”,不断观看揣摩各种反腐倡廉的影片,研究各种纪实案例,苦心钻研“安全”的受贿手段。一旦想出自认为万无一失的手段会付诸实践,在合法外衣的包装下完成肮脏的交易。单是“家庭共同受贿”这一种方法,就可按受贿时间分为事前受贿、事后受贿和分期受贿等;按财物品种可分为现金受贿、实物受贿、有价证券受贿、“雅贿”(指收受古玩字画)等等,受贿手段层出不穷,这对侦查人员的侦查能力与方法是一种很强的考验。
(四)共同受贿案件的日趋隐蔽性和受贿行为的“漂白” 性。出于对自身利益的考虑,行贿方必须将行贿行为隐蔽化,让被行贿人放心收下贿赂,才能达到利用受贿人手中权力获取利益的目的;受贿人出于对自身地位和发展的考虑,必然要求行贿人的行为要“神不知鬼不觉”,并且要尽可能地进行合法化包装,将行受贿行为“漂白”成正当经济往来或者其他合法行为,共同受贿的出现就是在这种思想的驱使下产生的。由于不是直接送给国家工作人员财物,那么该国家工作人员为他谋取利益也就不是为了“好处”;国家工作人员的配偶收受财物也不是为了给他人谋利益,只是和送钱物的人私人关系好罢了。经过这样一番倒手,本来十分清晰的行受贿关系被隐藏、被“漂白”了。
(五)犯罪数额的递增性。由于现阶段被查处的共同受贿案件只占实际发生案件的“冰山一角”,在侥幸心理的驱使下,再加上有“贤内助”、“好儿女”等从旁协助,犯罪分子们更加有恃无恐的索贿受贿,胃口越来越大。在近年来被查处的共同受贿案件中,多数案件的涉案金额都在十万元以上,百万元以上的共同受贿案件在基层反贪局也屡见不鲜。
二、在实践中,认定共同受贿犯罪往往会遇到以下几方面的问题
(一)对共同受贿案件的共同受贿人“是否存在共同的受贿故意”不好认定。在共同受贿案件中,共同受贿人多为国家工作人员及其家属。在日常生活中,一方不在家,配偶代为接待来访客人属于十分正常的现象,也很可能收下客人留下的一些礼品,事后忘了跟丈夫(或妻子)打招呼。共同受贿人就是利用这一点来进行分工:一方利用职权为他人谋取利益,另一方收受他人财物,事后双方均称二者之间没有预谋,互不知情。对于这类案件,由于其共同生活的紧密性和相对封闭性,办案人员很难收集到证明二人共同故意的直接证据,从而使法庭认定这类共同受贿罪困难重重。
(二)对“是否以为他人谋取利益为目的收受财物”不好认定。在共同受贿案件中,有时会出现受贿方收受他人财物,但还没有来得及为请托人谋取利益就已事发的情况,或是将为他人谋取利益的行为隐蔽化,漂白化,叫侦查人员无法查证。在这种情况下,共同受贿人均会一口否认有“为他人谋取利益”的目的。如何认定共同受贿人有“为他人谋取利益”的目的,成为实践中的一个棘手问题。
(三)共同受贿案件嫌疑人的口供、知情人的证言极难取得。现阶段的举报人多在向检察院举报之前就已经向受贿人的单位、上级组织多次反映有关事实,甚至以举报来威胁被举报人。经过单位纪委、上级组织的反复调查或是私下的一些小道消息,受贿人早已得到风声,行受贿双方串供现象十分突出(特别是共同受贿人之间,在日常生活中就能完成串供),国家工作人员还会对知情人采取或收买或恐吓的“封口”措施,造成侦查人员对共同受贿的线索进行初查时困难重重,很多案件因为得不到知情人的配合而被迫结案,不禁令人叹惋。
(四)共同受贿案件的相关证据不好获得。由于受贿案件多为一对一的隐蔽行为,行受贿双方均知道此种行为触犯法律,故在进行交易时双方就尽可能不留下任何证据,并对行受贿痕迹精心掩盖。因此这类案件的直接证据很少,侦查人员获得账本、银行日记账等有可能是经过行受贿双方精心处理过的,很难直接反映出赃款走向,有时甚至会误导侦查方向。这也是共同受贿案件成案率低的原因。
(五)不仅在共同受贿案件中,几乎所有的受贿案件都有这样一个突出的问题:侦查人员在搜查犯罪嫌疑人住宅的时候,往往能够搜出大量来历不明财物,但是仅有很少的犯罪嫌疑人会被认定为涉嫌“巨额财产来源不明罪”。因为犯罪嫌疑人会编出各种各样的理由来说明这些钱物是合法的,让侦查人员去查证 。这些理由多半是外国亲友馈赠、倒卖邮票所得等等,均无法查证。其中也包括“是配偶财产”或“是配偶亲属馈赠”这类来源。巨额财产来源不明罪仅规定国家工作人员对其来历不明财产有说明的义务,而对其配偶则没有这方面的任何要求。所以国家工作人员的配偶只要承认是自己的财产并编造一个听起来不怎么荒谬的理由,侦查人员的查证工作就无法继续下去。这无疑是惩治共同受贿犯罪的一处法律漏洞。
三、加强打击共同受贿案件的对策
(一)共同受贿故意的法律界定标准。认定一起单独受贿案件,犯罪嫌疑人的主观方面应具备双重故意:既有利用职务之便索取或收受贿赂的故意,又有利用职务之便为他人谋利益的故意。而共同受贿案件在主观方面的认定要复杂得多:除了证明各个主体单独具备双重故意之外,必须证明共同受贿主体之间具有共同受贿的故意,即同一犯罪故意,也就是对主体之间“明知”的认定。根据刑事立法精神和有关司法解释,明知的含义是“明确知道或者应当知道”,即明知具有必然性和可能性两种程度的限制,其中,较高程度盖然性 是明知认定的最低限度标准。认定国家工作人员主观上的明知,应当根据案件的客观事实予以分析,只要根据较高程度盖然性证明国家工作人员明确知道或者应当知道其家属代收贿赂,而其因此利用职务之便,为他人谋取利益的,无论其是否知道受贿具体情况,还是受贿的基本内容,无论其是幕后指挥、在场目睹,还是家属相告,均可认定为明知,即基于一个共同的受贿犯罪故意。
(二)“为他人谋取利益”不应成为认定受贿的一个必要条件。在司法实践中遇到国家工作人员伙同他人利用职务之便,收受他人贿赂,但没有或没来得及实施为他人谋取利益的行为,侦查人员往往将其视为对行贿人谋取利益的承诺,或是默示自己将利用职务之便为他人谋取利益。笔者认为,认定受贿犯罪,不应以“为他人谋利益”为必要成立要件。因为现阶段一些行贿人进行感情投资,对国家工作人员或是直接对其配偶、成年子女拱手送上各类贵重礼品甚至现金,但短期内不要求受贿人为其谋取利益;还有一些受贿人只收钱不办事,行贿方也无可奈何。按照现在“必须为他人谋取利益”的认定条件,这类案件都不能被定为受贿案件。可以看出,这些案件的危害性并不亚于被认定为受贿罪的案件,但由于立法上的缺憾却不能追究其法律责任,不利于反腐败的深入开展。
(三)从共同受贿人的身边人、身边事入手,在时机成熟前避免与共同受贿人正面接触。无论是共同受贿人方面的证据,还是有关证人的证据,在对共同受贿犯罪进行侦查时,不到万不得已,不宜过早与犯罪嫌疑人正面对话,要善于从其身边人、身边事上寻找突破口。侦查人员可以利用策略减轻或消除证人的抵触心理,使其配合侦查机关的取证工作。比如,对与犯罪嫌疑人建立“攻守同盟”的证人,侦查人员可以采取“离间计”分化他们,使证人认为犯罪嫌疑人建立“同盟”的目的是为了推卸责任,拉个“垫背的”等等,动摇“同盟”基础,从证人思想的薄弱点入手瓦解“同盟”;对有心理负担的证人可以“欲擒故纵”,先与其闲聊使其放松,循序渐进的卸下证人的心理包袱而后再进入正题;对调查事项需要保密不愿让证人知晓时可以“声东击西”,对某一不太重要的事实较为详细的询问、使证人误以为取证关键是这里,而对真正取证要点用几个清晰简练的问题涵盖,在不泄漏侦查目的的情况下取得相关证言;……在调查取证中还有很多意想不到的困难,侦查人员应注意平日积累经验,取证时根据当时情况随机应对。 需要直接接触嫌疑人时,侦查人员也应精心制订侦查计划,要特别注意作好保密工作;其次,充分运用好强制措施,尤其是对共同受贿人的第一次拘传尤为重要。在共同受贿案件的预审阶段,侦查人员可以采取同时传唤,交叉讯问的方式,通过打时间差,攻破被传唤人的心里防线,促其交代。适当时可以采取一些讯问技巧使得其中一个被讯问者相信“攻守同盟”已经破灭,从而放弃固守到底的想法。一旦共同受贿方有人供述犯罪事实,要抓紧时间寻找证据固定证言,并运用好各种强制措施,如搜查、冻结、查封、扣押等等,全力保全证据,做到“以证定供”,把案件办得扎扎实实。
(四)针对共同受贿的犯罪嫌疑人精心掩盖其行为,甚至不惜销毁相关证据的情况,侦查人员应注意从案件外围入手,从平常中找出不寻常之处。查询银行帐、查找手机记录等技术侦查手段的充分应用,往往能够找到行受贿双方留下的蛛丝马迹,从而找到案件突破口。除了运用多种常规侦查手段之外,侦查人员还要积极开拓侦查思路,不能一味消极取证。比如说服行贿方配合我们,制造行受贿双方通话的机会并予以录音,让受贿方自己说出与家属共同受贿的主观故意,并且承认受贿的事实。实践证明,有了这个王牌证据在手,就不怕共同受贿案件共同受贿人的共同故意不好认定、犯罪嫌疑人口供难以取得或反复翻供了。
(五)针对共同受贿案件的犯罪嫌疑人就搜查中发现的来历不明的财物信口雌黄的问题。首先应在立法上加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。也就是"说明"的是否圆满。国外各国制定的国家工作人员的说明来源标准比我国要高出很多,很多国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源仅做出说明或解释为限,而是要求做出满意解释 。
其次,规定对来源不明的巨额财产负有说明义务的人应当扩及包括国家工作人员的亲属、信托人、关系人等在内的关系人网络。我国目前规定的负有说明义务的人仅为国家工作人员,并不包括其关系人。而从当前共同受贿案件的实际特点看,国家工作人员利用自己的亲属作掩护,采取间接受贿的方式收受他人财物。这部分财产名义上不是犯罪嫌疑人的财产,实质上是犯罪嫌疑人利用手中的权利换来的,仍归国家工作人员及其亲属支配,实际控制权还是在共同受贿的人手中。等到受贿案发,犯罪嫌疑人说自己不知道就推卸了责任,案件也只能不了了之。借鉴外国的经验,我们在立法上也应做出详细规定,堵塞这方面漏洞。
另外,侦查人员应当注重在搜查现场做好犯罪嫌疑人家属的思想工作,并以笔录的形式固定。检察机关的搜查是秘密行动,犯罪嫌疑人家属一般情况下会感觉非常突然,心理上、思想上都会出现短暂的混乱期,也就是俗话说的“慌了神儿”。侦查人员应抓住犯罪嫌疑人家属的这一心理弱点,在开始搜查前就对其动之以理,晓之以情,让其主动把藏匿家中的赃款交出来。然后侦查人员再对搜查场所进行有的放矢的检查,寻找相关证据。在搜查结束前,侦查人员应就搜出的赃款赃物来源对犯罪嫌疑人家属进行询问,并以笔录形式进行固定。这时的嫌疑人家属思想波动较大,短时间内来不及把谎话编造圆满,很可能会和今后犯罪嫌疑人编造的谎言“风马牛不相及”。这份现场笔录将为侦查工作的进一步开展提供十分有利的证据。
四、预防共同受贿案件的一些建议。
(一)立法上。要想加强对共同受贿案件的打击力度,必须有理论上、立法上的保证。我国现阶段对共同受贿案件的立法还存一些不完善之处,不好查处,应当吸取国外关于巨额财产来源不明罪的规定,扩大举证范围,颠倒举证责任,进一步规范国家公职人员近亲属的活动范围与内容。同时应当建立和加强国家公职人员财产申报制度 。还应把对申报人配偶、子女的财产申报做出规定。这种做法国外立法也有先例。如韩国《公职人员道德法》规定:申报配偶(包括有实际婚姻关系的人)和直系亲属的财产。
(二)从犯罪结果分析犯罪原因,分析原因与结果之间的关联方式,寻找切断因果锁链、消除犯罪原因和条件的方法。在共同受贿案件当中,权力运作的不透明性是连接犯罪原因与结果的一个重要环节。犯罪预防工作的一个重点课题就是要督促国有部门和国有企业的权力运作自上而下地向规范的、高透明度的工作模式转化,尽快与国际接轨,适应我国加入WTO后出现的新局面。
(三)将犯罪预防的对象扩大到国家工作人员的近亲属,进一步加强犯罪预防的日常宣传,要把预防工作渗透到国家工作人员工作的各个环节。加强与纪委的横向联系,联手净化市场环境,营造公平竞争的氛围,树立健康的消费观,大力推进社会主义精神文明建设,切实贯彻落实依法治国方略。
(四)加强经济建设,稳步提高国家公职人员待遇,严把用人关。全面深化社会保障制度,建立国家公职人员离退休廉洁薪俸奖励制度以及国家公职人员消费健康制度,对畸形消费、不健康消费的国家公职人员应果断清除出队伍,真正做到将预防关口前移。事实证明,腐败分子得来的钱财大部分消费都不健康,有的来不及消费的也都是受不健康消费思想的诱使。国家有关部门应评定不健康消费场所、不健康消费行为的等级,将进入一定等级不健康消费场所、进行一定等级不健康消费的人员有力地控制在纪检监察人员的工作视野之内。


论品种侵权纠纷鉴定方法的选择和适用——兼对兄弟授权品种侵权一案分析

武合讲


摘要:品种审定是根据申请品种的特性判断先进性和适用性,品种保护是根据新品种的特征测试特异性和一致性,因两者都是以品种在田间观察的性状为判定标准,所以处理品种侵权案件应当采取最为可靠、准确的田间观察检测方法实施鉴定。DNA标记与植物性状之间不具有对应性,目前可用核心引物的数量尚不能满足全基因组对比,基因指纹图谱检测方法虽然具有快捷、准确、稳定、经济的优点,也仅能作为处理品种侵权案件的辅助鉴定方法。

关键词:品种保护;品种审定;品种侵权;田间观察;指纹图谱


  审理侵犯品种权纠纷案件,常需委托鉴定机构采用该专业领域的技术标准和技术规范对被控侵权物是否授权品种的繁殖材料进行鉴定。鉴定人进行品种侵权鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:(一)国家标准和技术规范;(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。依据最高法院的司法解释,对于侵犯品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。两种鉴定方法遵守的技术标准不同:田间观察检测应当遵守《GB/T3543.5—1995农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》。基因指纹图谱检测应当遵守《GB/T 19553—2004大豆种子品种鉴定实验方法简单重复序列间区法》、《NY/T1432—2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》和《NY/T1433—2007水稻品种鉴定DNA指纹方法》等。同一鉴定方法具有不同级别技术标准的,选择较高级别的技术标准,容易做到。同一鉴定方法具有两个以上同一级别技术标准的,技术标准的选择就值得探讨。最高法院明确规定两种鉴定方法的采用顺序是:田间观察检测在先,基因指纹图谱检测在后。虽不能说这是法定的采用顺序,但法律如此规定,必有其科学性。国家标准田间观察检测是以被控侵权物和授权品种在田间整个生育期的性状表现做对照判定是否侵权,与我国目前实行的品种选育、品种审定中的品种试验和品种保护中的DUS测验检测的对象具有一致性和对应性,可以得出最为可靠、准确的鉴定结论 。基因指纹图谱检测是以被控侵权物的DNA图谱与授权品种的标准DNA图谱相比较判定是否侵权,由于目前我国尚未完成各授权品种的DNA全基因组测序,大多数审定品种和授权品种没有标准的基因指纹图谱,且受SSR等核心引物数量的限制不能实现全基因组比对,常不能得出可靠的准确的结论。尽管基因指纹图谱检测方法具有快捷、准确 、稳定、经济的优点,但进行品种侵权鉴定,目前仍应以田间观察检测方法为主,以基因指纹图谱检测方法为辅,两种方法综合适用。下面以一涉及《GB/T3543.5--1995》和《GB/T 19553—2004》两个技术标准选用的案例,论述此观点的正确性。

案例简介 :

  大豆品种中黄13 和菏豆13 ,都是审定品种和授权品种。豫豆8号,是中黄13的母本,是菏豆13的父本;中黄13的父本是中90052-76;菏豆13的母本是菏95-1;中黄13和菏豆13系兄弟品种。中黄13的品种权人许可某种业公司A对中黄13独占实施经营、生产、市场维护权;A又授权B、C、D三家公司实施上述权利。2009年,D以L销售的由F生产的菏豆13豆种实为中黄13豆种为由,将L和F诉至法院,要求被告停止生产、销售并收回与中黄13相同的菏豆13的种子和赔偿经济损失。法院委托某测试中心测试署名为菏豆13和中黄13的两份大豆样品在DNA水平上是否存在差异。某测试中心依据SSR核心引物法,参考文献《GB/T19563-2004》、谢某等学者发表的论文《利用中国秋大豆(Ciycine max(L.)Merr)筛选SSR核心为点的研究》和《利用 SSR 标记揭示我国夏大豆 ( Giycine max (L.) Merr) 种质遗传多样性》的方法提取种子DNA,选取文献中的SSR标记引物共68对进行PCR扩增,电泳检测,标记引物Satt286在两个待检样品中未扩增出清晰条带,其余67对标记引物都能扩增出清晰条带,得出的测试结论为:“利用67个大豆核心SSR标记,对菏豆13和中黄13进行DNA差异分析,结果显示:在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异。”法院依此测试结论和文献的观点认定被告生产、销售的菏豆13种子侵犯了原告的中黄13植物新品种独占实施权,判决被告停止侵权和赔偿损失。作者认为,该鉴定及其结论以及法院的判决,都值得商榷。

一、目前品种侵权鉴定方法选择和结果的倾向性。

  在中国知识产权裁判文书网上公布的品种侵权案例中,采用田间观察检测方法进行鉴定的只有两起,鉴定结论都是被控侵权物没有落入品种权的保护范围,原告败诉 ;其余进行鉴定的案例全是采用基因指纹图谱检测方法,得出的鉴定结论几乎全是被控侵权物与授权品种没有发现差异,原告胜诉。在品种侵权诉讼中,明显地出现了鉴定机构因采用不同的鉴定方法就得出不同的鉴定结论,法院因采用不同的鉴定结论就作出不同的判决结果的两个极端的规律性的现象。究其主要原因,是当事人、司法机关和鉴定机构偏爱于单一选用基因指纹图谱检测方法进行鉴定。鉴定方法选择不当。

二、基因指纹图谱检测与品种选育、品种试验和DUS测试对象的不对应性,决定了不能单一应用基因指纹图谱检测结果判定品种侵权。

  目前我国实行的品种审定和品种保护,都是依据植物新品种在田间的表现型决定其是否成为审定品种或授权品种的法律制度。品种选育选择的对象是性状;品种审定进行品种试验和品种保护进行DUS测试的对象,也都是性状。品种选育和品种试验的根据主要是品种的生理特性。DUS测试的根据主要是品种的形态特征。基因指纹图谱检测方法的根据主要是DNA的某段简单重复序列。DNA的简单重复序列是非编码序列,与性状关系不大。植物的性状表现有多种形式,如质量性状、假质量性状、数量性状和复合性状的组合等。某个性状的表达有可能是多种基因共同作用的结果,基因的表达是特定的DNA片段和特定的环境条件共同作用的结果,有什么样的基因不一定就有什么样的性状,无法通过简单的分子标记来作为品种标签 。随着DNA全基因组测序研究的进展,人们对于基因功能的深入研究,在标记与性状之间找到更紧密和相关的联系后,利用两种鉴定方法才可得出同样的结论。待到品种选育、品种审定和品种保护都采用基因指纹图谱检测方法决定取舍时,采用基因指纹图谱检测方法鉴定被控侵权物是否授权品种的繁殖材料,才能成为最可靠的方法。
  植物的形态性状基本上是以显性和加性遗传为主,表现共显性的极少;在纯合状态下的差异到杂合状态下可能被覆盖或缩小,单基因表现时的差异到多个基因表现时可能被累加或放大。由于利用核心引物标记的简单重复序列与相应的基因和性状之间不能一一对应,所以即使利用基因指纹图谱检测方法检测的结果100%正确,也仅能说明正确的确定了某段DNA的简单重复序列,并不能证明被检物一定具有某种性状。举个最简单的例子,AA、Aa、aA是三种基因型;利用基因指纹图谱检测方法如SSR标记法对其检测的结果应是三者之间均有差异,甚或是三个品种;但在显隐性的情况下,三种基因型仅能表现一种表现型,利用田间观察检测方法对其检测得出的结论应是三者之间均无差异,只能是一个品种。因品种选育、品种审定和品种保护的对象是品种的特征特性,田间观察检测鉴定的对象也是品种的特征特性,而且田间小区种植鉴定是法定的最为可靠、准确的 鉴定方法,所以,品种侵权鉴定应当坚持采用最高法院司法解释和农业部以及国家标准规定的田间观察检测方法。为了追求审判效率和体现当事人对自己诉权的处分,也可以由当事人选择采用具有快速、便捷、经济特点的法定鉴定方法之一的基因指纹图谱检测方法作为辅助的检测方法。

三、采用基因指纹图谱检测方法进行品种侵权鉴定,否定不易,肯定更难。

(一)否定不易。
  在DNA水平上未发现差异,并不能判定侵权或没侵权。中黄13和菏豆13是受品种权保护的具有一个共同亲本的两个大豆品种,虽然在DUS测试时,它们互未作为近似品种进行比较,但他们之间应当具有特异性。理论上,用共显性的DNA指纹如SSR标记应当鉴定出中黄13和菏豆13两个品种之间的差异。在本案,检验结论是被控侵权物与中黄13样本的DNA没发现差异,由于被告主张被控侵权物是菏豆13,种子标签上标注的品种名称也是菏豆13,因未对被控侵权物是否菏豆13予以检测,所以无法否定被控侵权物在与中黄13样本的DNA没发现差异的同时也与菏豆13没有差异,或者其就是菏豆13。
  基因指纹图谱检测结果不能作为判断性状差异的依据。基因指纹图谱检测如利用SSR等核心引物标记的方法测试DNA的特定片段,人们通过对标记的DNA片段看到的是DNA图谱,看不到植物的性状。利用基因指纹图谱检测方法检测的主要是DNA的某段简单重复序列,DNA的简单重复序列是非编码序列,与基因和性状不能相互一一对应。所以,不能利用SSR等核心引物标记的DNA片段判断被控侵权物与授权品种的如胚轴颜色、复叶的小叶数、小叶形状、花冠颜色、种皮颜色、子叶颜色、脐色等性状有差异。不能依据基因指纹图谱间的差异判定两品种间性状有差异,就不能作出否定性结论。
(二)肯定更难。
  有差异不等于有特异性。大豆DUS测试指南GB/T19557.4- 2004规定:“对测试品种进行特异性的观测与判别时,如测试品种与近似品种的同一性状值为同一代码,则表示测试品种在该性状上与近似品种无差异;否则,表示有差异。测试品种须有两个以上(包括两个)性状与近似品种有差异,方可判定为具有特异性。但对于胚轴颜色、复叶的小叶数、小叶形状、花冠颜色、种皮颜色、子叶颜色、脐色等性状,只要有一个与近似品种有差异,即可判定为有特异性”。本案涉案品种中黄13和菏豆13,在花色、茸毛、种皮、脐色、株型和粒形等六个性状上无差异,而不能因此就否认菏豆13与中黄13是两个有特异性的品种。尽管菏豆13和中黄13的形态特征以及抗倒性、抗病性、生育期等特性的相似度极高,如果就此否定它们之间的特异性,作出肯定性结论,不仅与农业部等省级以上农业行政主管部门的6份审定公告和2份授权公告不符,而且与客观事实也不符;因为它们在结荚习性、有效分枝、单株荚数、百粒重和产量等特性的差异达到了遗传概率统计学上极显著的程度,同一性状值不为同一代码,所以它们确实是两个不同的品种。
中黄13和菏豆13主要性状比较表
品种名称 花色 茸毛 叶形 籽粒 种皮 脐色 株型 株高 主茎 生育期 结荚习性 有效分枝 单株荚数 粗蛋白质含量 粗脂肪含量 抗倒伏性 百粒重 产量表现
中黄13 紫 灰色 椭圆 圆形 黄色 褐色 收敛 50~70 14~16 105~108 有限 3~5 35.9 42.84% 18.66% 抗倒伏 24~26 202.7
菏豆13 紫 灰色 椭圆 椭圆 黄色 褐色 收敛 53.14 15 105 亚有限 1.71 30.86 41.84% 19.03% 较好 22.38 161.20
  如果被控侵权物经过基因指纹图谱检测与数据库中的授权品种的基因指纹图谱达到高度相似或者没有差异,且品种审定和品种保护的田间试验和DUS测试的测试结果也表现一致,才可判定为同一品种。仅以被控侵权物经过检测与数据库中的授权品种基因指纹图谱达到高度相似或相同就判定两者为同一品种,是危险的。因为不仅目前指纹数据库不具有足够的代表性和全面的品种信息,而且品种具有什么样的基因型也不一定就有什么样的表现型。如涉案品种中黄13和菏豆13之间的花色、茸毛、叶形、种皮、脐色、株型和粒形等形态特征以及株高、主茎、生育期等数量性状几乎完全相同,若因此就判定它们是一个品种,就是错误的,因这些性状仍不具有足够的代表性和全面的品种信息。被控侵权物和中黄13在67个核心SSR标记上未发现存在差异,并不表明它们在其他标记位点上不存在差异;更不表明它们在基因型上和性状上不存在差异。不能以在67个核心SSR标记上未发现存在差异,就判定被控侵权物和中黄13是同一品种。
四、法院采用类似“在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异”的检验结论,认定被控侵权物和授权品种具有同一性,主要证据不足。
  道理很简单,不能因为中国汉族男人具有黑头发、黑眼睛、黄皮肤的形态特征,就判定凡在发色、眼色、肤色的基因型中与中国汉族男人未发现存在差异的人,都是中国汉族男人;其可能是回族人、日本人、朝鲜人等黄种人族中的任一男人或女人。同理,不能因为中黄13具有紫花、灰茸、椭圆叶、圆籽、黄皮、褐脐等性状所对应的SSR等核心引物所标记的DNA片段,就认定凡是在上述几个DNA片段的图谱上与中黄13没有差异的大豆就都是中黄13。中黄13和菏豆13既然是同一亲本的兄弟,理论上应有50%左右的基因是相同的;另外两个不同的亲本菏95-1和中90052-76既然也都是大豆品种,应具有大豆的共同基因;所以,中黄13和菏豆13的绝大部分基因是相同的。事实上,审定公告业已证明两个品种在花色、茸毛、叶形、种皮、脐色、株型、粒形、株高、主茎等形态特征以及生育期等生理特性上是完全相同的。只要不能证明测试所用的67个核心引物所引出的是决定中黄13与菏豆13之间存在差异的性状所对应的全部DNA片段,就不能因67个核心引物所引出的DNA谱带相同得出两样本是同一品种的结论。大豆基因组中存在多达66000个基因,假设一个引物对应的是一个基因的DNA片段,用67个核心引物引出的DNA谱带相同,并不能说明67个基因以外的那65933个基因的DNA谱带也相同。在未确认另65933个基因不可能发生突变的情况下,将其排斥在被检测标记位点之外的做法,值得探讨。目前在核心引物与基因和性状尚不对应且核心引物数量不足的情况下,仅用几个核心引物引出的DNA谱带判定被控侵权物是否授权品种,风险很大。
就本案而论,因被告主张被控侵权物是菏豆13,所以在应原告要求对被控侵权物与中黄13进行基因指纹图谱检测比对的同时,也应就被告要求对被控侵权物与菏豆13进行基因指纹图谱检测比对。如果经基因指纹图谱检测,被控侵权物与菏豆13无差异,证明其有可能就是菏豆13,没有侵犯中黄13的权。如果检测结果既与中黄13无差异又与菏豆13无差异,就更不能判断被控侵权物是中黄13。由于菏豆13也是授权品种,此案既有可能是菏豆13侵了中黄13的权,也有可能是中黄13侵了菏豆13的权。检测机构作出的“在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异”检验结论,只能证明被控侵权物和中黄13在67个SSR核心引物检测的位点上没有发现差异,并不证明在67个SSR核心引物检测的位点以外的DNA片段上没有差异,更不能证明被控侵权物和中黄13属于同一品种。法院单一采用该检验结论认定被控侵权物和中黄13具有同一性,主要证据不足。
五、品种侵权鉴定,基因指纹图谱检测应当作为辅助鉴定方法,而不应替代田间观察检测。
由于鉴定机构未将涉案菏豆13与中黄13的原种的标准基因指纹图谱相比较,是否存在菏豆13和中黄13的原种的标准基因指纹图谱,作者不知。对于一些申请品种甚至标准品种来说,由于来自于不同的育种机构的保存、繁殖和审定机构掌握标准的差别,或者申请品种本身未达到遗传稳定,都可能造成同名品种间无论在形态上还是在基因指纹图谱上均存在一定的差异,这给用基因指纹图谱验证也造成了困难。对于还没有达到遗传稳定就提请品种保护的品种,基因鉴定无法得到准确的指纹图谱。品种纯度和遗传纯合度将在根本上影响基因指纹图谱构建的效果。涉案品种中黄13和菏豆13,不同审定公告公告的形态特征和生理特性,都存在差异。
中黄13不同审定公告间性状差异表
审定编号 粒形 脐色 主茎(节) 结荚高度(cm) 株高(cm) 生育期(春) 分枝(个) 百粒重 亩产
国审豆2001008 圆形 褐 14~16 10~13 50~70 130~135 3~5 24~26 202.7
京审豆2002002 椭圆 褐 17~19 20 70 130~135 2~3 24~26 189.4
川审豆2005006 近圆 浅褐 12 11.4 55 122 2 24.8 162.5
菏豆13不同审定公告间性状差异表
审定编号 叶形 结荚习性 株高 分枝 单株粒数 蛋白质 脂肪 单产
国审豆2005012 椭圆形 亚有限 53.14 1.71 60.08个 41.84% 19.03% 144.44