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食品安全的法社会学思考/高军

时间:2024-07-22 13:26:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9010
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近年来,食品安全问题牵动着亿万人心,苏丹红、瘦肉精、地沟油、牛肉膏、三聚氰胺奶粉……,恶之花遍地泛滥,每一次问题食品的曝光似乎都在考验着公众忍受的极限。“民以食为天”,食品安全直接关系到公众的生命权、健康权,关系到党和政府的执政能力与公信力,因此也受到了党和政府的高度重视,近年来先后制定了《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《食品安全法》及其实施条例,甚至《刑法》修正案(八)规定生产、销售有毒、有害食品“致人死亡或者有其他特别严重情节的”可判死刑,此外还设立了国务院食品安全委员会,开展了一系列食品安全专项治理和整顿,保障食品安全甚至已被写进了2012-2015年国家人权行动计划,上升到人权保障的高度。但遗憾的是,问题食品还是屡禁不止,甚至反而有逾演逾烈之势。公众很愤怒,政府感到很冤枉,这些年明明做了很多工作,但为何却收效甚微?笔者认为,当前问题食品的大规模泛滥,是社会转型时期利益日趋分化,道德与自我约束机制失灵,而法治政府与责任政府尚未建立的必然产物。表面上看,食品安全直接涉及法律及法律的实施,是一个执法不严的问题,深层次探究则直指制度和人心,并非简单地通过一纸法令或执法部门的专项检查所能解决,从法社会学角度来剖析是一个典型的“法令不能改变社会”的问题。

  一、食品安全问题产生的深层次原因

  (一)食品安全的时代背景

  1.社会变迁所带来的挑战。当前,我们所处住的是一个大量生产的工业化时代与陌生人组成的社会。社会分工提高了劳动生产率,促进了社会财富的增长与社会进步,但是我们不可能再回到农业时代,在农业时代自己可以生产所需的大部分甚至所有食品,或者农业社会的熟人社会信任关系足以保证食品的安全。事实上,今天我们不知道自己每天所吃的蔬菜和大米的农药、重金属是否超标?不知道火腿、罐头是否有毒?因为这些知识已远远超出了普通公众的知识结构与能力范围。因此,如果政府监管缺位,食品领域容易发生假冒伪劣泛滥的结果,严重者甚至会陷入“互相投毒”的囚徒困境。[1]

  2.全球化背景下小农生产的困境。全球化时代的到来,使数亿的小农被迫卷入市场的洪流。由于自身力量的微薄,大企业压迫小生产者,大型食品企业把成本压力和风险转给农户和下游小企业是普遍的现象,出现质量问题则把处罚风险推向农户和中小供应商。为维护食品价格稳定,我国农产品价格长期被压低。虽然近年来政府为农民提供各种补贴,但被地方政府和大型加工企业集团层层盘剥,利润微薄,利益驱动下的农民一样会“投毒”。[2]

  3.消费方式超前于经济水平带来的伪劣商品泛滥。当前是一个消费主义盛行的时代,城市化、大众传媒、广告无时无刻不在向人们传递着“文明的”、“时尚的”消费方式,刺激着公众的消费欲望。但是,城乡二元结构以及东西部区域发展的不平衡,收入差距悬殊,公众特别是广大中低收入群体被“拖拽”进入超出其经济能力的消费(例如,红酒、牛奶等食品),城乡结合部、广大农村遂成为伪劣商品泛滥的区域。

  (二)客观上很多食品安全问题并非监管所能解决

  目前我国食品安全所面临的已非一城一池的失守,而是普遍的溃败,有毒食品大规模的泛滥已绝不能仅仅归因于监管不力,因为面临如此的规模,仅凭通过监管来阻却已回天乏力。据学者研究,产生问题食品的原因主要有三种:[3] 1、技术的缺乏和无知引起的食品不安全。如某种添加剂或某种物质,在当下的科学技术条件下认为是安全的,但随着科技的进步,有可能在将来发现这些原本被认为安全的添加剂或物质是有高度风险的。例如,三聚氰胺和瘦肉精最早都曾是政府资助的科研项目成果,在一些专家对其益处的鼓吹得到了政府认可从而获准推广应用之后,其害处才被受害的公众以及另一些专家揭露出来。2、土壤、水资源污染等人类的行为,通过食物链传递间接造成的食品安全风险。造成污染的原因主要在两个方面:第一,农村土地产权结构带来的困境。改革开放农村分田到户,实行联产承包责任制,农民释放出巨大的生产热情,农村生产力得到解放。但这种“公有私营制”的缺陷亦明显,由于承包期短,一些地方还经常调整,“无恒产,则无恒心”以及分散式经营的结果就是:形成了对土地的过度开发,过度使用化肥、农药的竭泽而渔式的生产模式。第二,由于以GDP为导向的畸形政绩考核机制,地方政府热衷招商引资,一些污染工业在“招商引资”的保护伞下纷纷进军农村,一些农村成为工业污染的重灾区,粮食被污染是必然的结果。3、故意人为引起的食品安全问题。事实上,食品安全并非简单地监管问题,食品监管主要针对的是上述第3种情形,即故意的、人为制造的风险,而对前两类技术风险以及环境污染所带来的食品安全问题,不是仅靠食品监管部门所能解决的,甚至很多时候政府本身就是问题之源。

  (三)主观上问题食品泛滥的根源在于权力

  长期以来,形成了一种单一的权力万能的思维,出了问题即怪政府没有管好。孰不知公权力往往恰恰就是问题产生的根源,政府扩权,社会空间、市民自治领域必然缩小,管制需要巨大的成本,特别是在民主法治不健全的情况下,管制必然带来权力寻租,在某种意义上甚至可以说,行政监管越严格,食品卫生问题反而可能会越严重。

  1.权力的缺位。首先,谈食品安全问题,首先无法回避“特供”这一长期以来一直隐性存在的制度。我国的中央集权体制决定了很多问题必须引起高层的“痛感”和关注才能解决,但“特供”使高层权力缺乏对食品安全问题深切的“痛感”。近年媒体报道,一些政府部门雇人种蔬菜专供机关食堂,这释放出这些政府部门放弃了食品安全严格监管职责的信号。其次,我国食品安全问题的直接根源在于执法环节,虽然设立了食品安全委员会、工商、卫生、质量监督、食品药品监督等众多执法机构,但由于这些部门的机制、职能并未理顺,其结果正如全国人大常委会委员黄丽满所指出的那样,“立法保食品安全只是纸上谈兵,执法环节落实不了”。

  2.权力的越位。(1)权力垄断经济。目前我国整个市场环境非常恶劣,能赚钱的行业大部分已被行政垄断起来,由于缺乏其他良好的投资机会,因此在食品等开放的领域内竞争异常激烈,但是由于高油价及高额路桥费带来高额的物流成本,以及市场的摊位费、超市的进驻费等等,使食品企业经营艰难。为降低成本,同时还要满足消费者对食品的色香味要求,商家不惜添加有毒的添加剂。众多的大小食品企业造假、劣质事件影射出我们经营环境已经超越了底层的生存压力,不造假、不黑心就经营不下去的地步了。(2)税费过重。税费过重是一个老生常谈的话题,长期以来它一直是套在经营者脖子上的沉重枷锁。事实上,中国目前可以收取的各种税费如果合法足额交付的话,这个公司或者企业在市场上必然因不堪重负没有竞争力而倒闭,因此偷逃税现象极为普遍,但这又使有关部门掌握了“选择性执法”的“合法伤害权”。近年来由于“金税工程”等税收电子化工程的普遍应用,偷逃税困难了,原税制的高税负问题就凸显了出来,首当其冲受到影响的则为个体工商户和民营企业。特别是当前经济持续低迷期间,众多中小企业破产、倒闭、或处于停工、半停工的状态,政府财政收入吃紧,税务部门遂开始“加大税收征管力度”,实有竭泽而渔之嫌。(3)“罚款经济”驱使有关部门“养鱼执法”。长期以来,一些承担公共事务管理职能的国家机关、事业单位,财政不全额拨款,要靠“创收”来自行解决,很多监督部门背后,都有一条潜在的执法利益链,这种公权力直接牟利的体制性寻租的结果就是形成了规模巨大的“罚款经济”。 “行政权力部门化,部门权力利益化,部门利益法治化”,监管成了牟利的工具,一些行政机关已从“钓鱼执法”过渡到“养鱼执法”,主动担当犯罪企业的“保护伞”,明码标价出售“违法权”,收取“保护费”。 [4]

  二、现行体制无法从根本上解决食品安全问题

  1.治理模式的缺陷。当前,我国在食品安全治理模式上,采取的仍是传统的严刑峻法式立法、运动式执法的模式,这实际上还是一种权力主导的专政思维。这种模式看似严厉、声势浩大,但无法从根本上解决愈演愈烈的食品安全问题。(1)《刑法修正案八》在量刑上对食品造假作了严厉的规定,严重的可以判处死刑,立法者意图通过严刑峻法刑法威吓的功能,以期收“毕其功于一役”之效。但正如贝卡利亚所言,“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性,而在于其不可避免性”。作为理性人与经济人,从法经济学、法社会学的角度,制裁所达到的社会效果,通常适用以下公式,即制裁震慑的力度乘以制裁实际发生的概率,如果被查处的概率较低,那就仍然不足以有效地遏制违法行为的发生。(2)长期以来,以高调的政治口号为符号特征的治理,空洞无物的政策宣传,代替了政府部门探索长效治理机制的努力。行政机关食品安全监管监测手段落后,热衷于传统式、突击式、运动式的检查,监管监测工作不能全程化、日常化。[5]往往一次大张旗鼓的“运动式执法”后,不良企业躲过风头,很快死灰复燃。

  2.价值理念的偏颇。长期以来,一直将效率、稳定的价值置于权利、公平、正义等价值之上。我国一直是将“解决十三亿人吃饭问题”作为政绩来宣传的,传统的观念是,解决十三亿人口温饱是个大问题,至于如何吃好、吃的安全是其次。这种观念在很多方面都有所体现:例如,(1)现行刑法关于食品安全犯罪的立法是将该类犯罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪来处理的,并没有充分考虑到食品安全对消费者生命健康的危害。(2)立法将“政治影响”、“外部形象”、经济效率等的考量放在第一位,导致事实上内外有别的食品标准。[6](3)对违法企业惩罚过轻,《食品安全法》虽然规定了惩罚性赔偿,但也仅仅是区区的十倍,不足以惩戒违法企业。在这样的制裁措施面前,一些人作出了所谓的“理性选择”,即造假或在食品中掺入违法添加物。

  此外,近年来一个突出的现象是,一些地方政府只管GDP和维稳,荒废了社会治理。正如笑蜀先生所指出的,“我们的体制框架,可以说主要不是为具体的社会治理设计的,在过去,它是为阶级斗争为纲服务;在当下,它主要是为GDP服务,即主要是为所谓发展服务。”[7]由于GDP是考核官员的主要指标,地方官员纷纷开展GDP锦标赛,将“赢利”放到了首位,一切让位于GDP,在一定程度上放弃了公共治理的职能,对于能为地方政府带来利益的“利税大户”,极尽保护之能事。[8]更为恶劣的是,一旦当地的食品生产企业的问题曝光,当地政府往往却以“维稳”为借口,封锁消息,甚至干预司法审判。由于企业与官员的违法犯罪成本较低,例如2008年那次所有卷入三聚氰胺事件的政府官员和失职的监管人员,行政处分、降级处理者众,但获刑者少,最终大事化小、小事化了,风头过后一些被处分的官员又被任用而异地为官,因此法律对违法企业、对监管失察者起不到应有的震慑作用。

  3、制度安排的失当。据不完全统计,与食品监督相关的法律、法规有100多个,但在监管体制上,多部门、分段管理所带来的低效、扯皮现象一直未有根本改变,涉及到工商、质检、卫生、税收、药监等多个监管部门,这种对公共权力的分割设计,部门之间合作和协作机制的缺失,并没有驱使各监管部门很好地去履行其应有的责任。除了在运动式执法期间这些部门之间会有一些短暂的协作外,我们几乎看不到日常政府治理中常态的合作关系。同样严重的因素还有部门之间的利益争夺。现在,各政府监管部门越来越成为一个“特殊的利益主体”,自利倾向越来越严重,它们各自打着自己的小算盘:在有利可图时,相互争夺管辖权;在无利可图时,则玩起踢皮球的游戏。

  4、社会被管制的困境。食品安全是具体的社会治理,需要政府、社会、与消费者的共同参与,需要自由的新闻、独立的司法体制,惟如此才能使造假者一经发现即得到及时的曝光受到法律的严惩。事实上,20世纪作为消费者运动的世纪,在西方19、20世纪初亦曾经历过问题食品泛滥的阶段,西方通过消费者运动揭露问题,并逐步通过立法、司法等途径予以解决。但是,在我国长期以来政府包办一切,事无巨细,政府管了太多管不了也管不好的事务,我国消费者行使宪法规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利受到较多的限制,甚至作为消费者组织的消费者协会亦为官方所包办,因此消费者主权的概念无法深入人心,更不可能像西方社会那样兴起大规模的消费者运动。事事依赖政府,但政府不是万能的,甚至政府本身就是问题之源,这就是当前所面临的困境。

  三、食品安全问题的解决之道

  笔者认为,目前我国食品安全领域出现的危机是一种系统性危机,涉及深层次的体制问题,扭转这种系统性的危机,需要的是整个社会的系统应对,而非简单的严刑峻法或是对政府监管抑或对资本逐利的道德批判,特别是在当前的经济与法治环境下,寄希望生产商血管中流淌“道德的血”更是根本靠不住的。

  首先,科学的政府定位。政府是公民契约的产物,其存在仅具有为民众服务的工具性价值。解决食品安全,首要前提是必须取消形形色色的“特供”。作为市场的监管者和守夜人,政府必须把基本的社会治理当作自己的主要任务,当作自己合法性的主要来源,因此必须放弃“发展就是硬道理”、“稳定压倒一切”、“不顾一切保增长”的观念,确立科学的发展观,民众的幸福很简单:生活是为了活着,而不是为了增长。因此,在发展问题上,必须回到理性的生存概念,使社会在良性中发展。

  另外,值得关注的一个现象是:与国内食品安全堤坝全面溃败、诸多大超市出售的食品、大品牌甚至“国家免检产品”都已沦陷形成鲜明对照,同样是国内生产,我国出口的食品却鲜见安全问题。[9]由此可见,我国食品安全问题的泛滥,根本原因其实并不在于食品的生产技术,而在于忽略了社会治理。因此,一方面,应当按照社会治理的一般规律,建立一整套现代国家普遍适用的法律制度和科学行政体制,防止出现权力部门相互推诿责任的现象。另一方面,政府地位应当中立,必须从赢利性行业退出,将赢利事业交给社会来做,政府的职责在于为社会提供公共物品与公共服务,促成良性市场秩序的形成,同时建立完善的社会保障机制,保障弱势人群的基本生存。

  其次,建设公民社会。良好的法治环境需要整个社会的密切整合,如果仅靠执法者自身,便意味着执法系统会不断地扩大,执法成本会越来越高。中国的食品监督主要是政府动员的自上而下的执法模式,这种“政府父爱主义”、“政府动员型”模式的运作成本巨大,解决食品安全问题更需要的是一个自下而上的可持续的社会动员。因此,必须建设公民社会,给社会松绑,切实落实宪法所赋予的神圣的公民权利,保障司法独立与新闻自由,使国民可以和平、理性地反映政治和经济诉求。

  第三,以公民权利为本位。中国商人之所以敢这么黑心,中国人之所以对公共事务普遍漠不关心,直接原因是没有社会责任感。但责任与权利是一体两面,很少有人能够在无权利的社会一直承担自己的责任。公民社会是一个权利与责任对等的社会,公民责任感是建立在公正的法律、执法与司法、公平正义为社会主流的基础之上。因此,政府必须切实保护公民的生命健康权、财产权、知情权、诉权等合法权利,保障私权,建立强大的私权体系,尤其是强大的消费者主权,保护与支持消费者合法的维权行动。同时,在权利与义务对应的基础上,建立食品行业组织的自我监管的连带责任机制。

  最后,具体的法律、政策方面的对策。(1)反思土地“公有制神话”。目前土地公有制度,产权的不明确,“公有私营制”的模式,容易导致以邻为壑“互相投毒”的“公地悲剧”。适时调整土地所有权制度,至少通过严格的立法来保证农民对土地的长期使用权,是十分必要的。(2)加大对农业生产的补贴,同时严格对农产品的检验。(3)目前环保领域普遍存在“两高一低”,即执法成本和守法成本高、违法成本低的现象,企业从“经济人”自利性出发,缺乏自觉守法的动力,必须修改环保法加大对违法企业的惩罚力度。(4)《食品安全法》尽管引入了惩罚性赔偿,但数额仅有十倍的赔偿,应当修改立法,引入上不封顶的惩罚性赔偿。(5)鼓励公众举报食品违法,对举报人身份严格保密,查证属实的给予举报人重奖。

深圳经济特区梧桐山风景名胜区条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区梧桐山风景名胜区条例


(2009年1月21日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

第一章 总 则

  第一条 为了加强对深圳梧桐山风景名胜区(以下简称风景区)的管理,严格保护和合理利用风景名胜资源,根据有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区实际,制定本条例。

  第二条 风景区的规划、建设、保护和管理适用本条例。在风景区范围内居住及从事生产经营、开发建设、旅游、宗教、文化等活动的单位和个人,应当遵守本条例。

  第三条 风景区实行科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则,促进生态文明。

  风景区的开发、建设应当符合深圳市国民经济和社会发展规划。

  第四条 风景区管理机构负责风景区的监督管理工作,履行下列职责:

  (一)实施与风景区有关的法律、法规;

  (二)参与编制风景区规划并组织实施;

  (三)建设、管理和维护风景区的基础配套设施;

  (四)保护风景名胜资源及风景区生态环境;

  (五)负责风景区护林防火、环境卫生、游览服务等管理工作;

  (六)法律、法规规定的其他职责。

  市政府有关职能部门按照职责分工,在风景区内实施相关监督管理工作。

  第五条 单位和个人对风景区内的违法行为有权举报,查证属实的,应当按照有关规定予以奖励。

第二章 规划与建设

  第六条 规划编制机构应当及时组织编制风景区的总体规划和详细规划。

  风景区的总体规划应当根据相关法律、法规和城市总体规划编制,经市人大常委会审议后,按照规定程序上报审批。

  风景区规划在编制过程中,应当依法向社会公示,征求意见。风景区规划经批准后,应当向社会公布,单位和个人可以查阅,并对其实施情况予以监督。

  第七条 经批准的风景区总体规划和详细规划不得擅自修改。确需对风景区的范围、性质、保护目标、生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度以及功能结构、空间布局、游客容量进行修改的,应当报原审批机关批准;对其他内容进行修改的,应当报原审批机关备案。

  修改的规划上报审批或者备案前,应当公示三十日。

  因修改规划给利害关系人造成财产损失的,应当依法给予补偿。

  第八条 禁止在风景区内开发建设度假区、开发区、宾馆、招待所、医院、工矿企业、仓库、货场、射击场、住宅以及与风景区资源保护管理无关的建筑物、构筑物。

  本条例实施前既有的建筑物、构筑物,未经审批不得进行扩建、改建或者改变用途;不符合规划的,应当依法拆除。

  第九条 梧桐山山体海拔六百五十米以上的区域禁止建设任何建筑物、构筑物。但护林防火设施及已经规划的景观建筑物除外。

  第十条 风景区内各项建设活动应当符合风景区规划。

  单位和个人在风景区内进行建设活动,应当向有关部门提出申请,有关部门在作出批准决定前应当征得风景区管理机构的同意。

  第十一条 风景区内的建设项目应当体现有利于保护和管理风景区的要求,并与景观相协调,不得污染环境、妨碍游览。

  在风景区内进行建设活动的建设单位、施工单位应当制定污染防治、水土保持和地质灾害防治方案,并按照方案要求,采取有效措施,保护周围景物、水体、植被、野生动物资源和地形地貌。建设项目竣工后,建设单位、施工单位应当在一个月内清理现场、恢复植被。

第三章 保护与管理

  第十二条 风景区管理机构应当加强安全管理,建立健全安全保障和应急制度。完善安全游览设施。危险区域或者风景区管理机构设置的禁入区域,应当设置警示标志或者封闭。

  风景区管理机构应当加强森林防火宣传和火情火险监控,完善防火基础设施建设,制定森林火灾应急预案。

  第十三条 风景区管理机构应当对风景区内的文物古迹、重要景观、古树名木、珍稀动植物等资源进行调查登记,采取有效措施加以保护。

  第十四条 风景区管理机构应当建立健全风景区档案制度。对风景区的历史沿革、建设管理活动等有关资料,整理归档,妥善保存。

  第十五条 风景区管理机构应当建立风景区管理信息系统,对风景区规划实施、资源保护、治安管理、森林火灾等情况进行动态监测。

  第十六条 风景区管理机构应当沿划定的风景区范围设立界桩,任何单位和个人不得擅自移动或者损坏。

  风景区边界外侧水平距离五十米范围内为保护控制带。保护控制带内的建筑物应当与风景区景观相协调,禁止新建四十米以上的建筑物。

  第十七条 风景区管理机构应当保护风景区植被,做好封山育林和林木养护工作。禁止任何单位和个人擅自砍伐林木或者损毁植被。

  更新、抚育性的砍伐和公用设施建设维护砍伐应当依法向有关部门申请办理砍伐证,有关部门在作出批准决定前,应当征求风景区管理机构的意见。

  第十八条 风景区内禁止下列行为:

  (一)侵占、非法转让风景区内的资源;

  (二)挖山采石、开矿;

  (三)非法搭建、取土、开垦土地、填挖池塘和修坟立碑;

  (四)放牧、饲养、狩猎、捕捞;

  (五)烧山、烧荒、毁林种果;

  (六)破坏风景区内的文物古迹和景物;

  (七)损坏公共设施;

  (八)向风景区内排放超标准污水及倾倒固体废弃物;

  (九)经营性取水;

  (十)非法经营、商业广告宣传;

  (十一)在禁止区域之内游泳、打球、露营、吸烟、携带火种、携带宠物;

  (十二)攀折树木、采摘花草、乱扔垃圾;

  (十三)在树木、景物或者公共设施上涂写、刻画;

  (十四)燃放烟花爆竹、野炊、烧纸祭祀;

  (十五)法律、法规禁止的其他行为。

  第十九条 在风景区内从事下列活动,按照规定应当报有关部门批准的,有关部门在作出批准决定前应当征得风景区管理机构的同意;活动实施过程应当接受风景区管理机构的监督:

  (一)举办大型游乐、集会活动;

  (二)商业影视摄制;

  (三)使用航模、热气球、降落伞、滑翔机以及其他空中设备;

  (四)其他可能影响生态、景观及公共安全的活动。

  第二十条 风景区实行车辆限制进入制度。

  公安交通管理等部门应当会同风景区管理机构,做好风景区内公共交通的建设与管理工作。

  风景区内的公共交通工具应当使用环保清洁能源。

  第二十一条 风景区资源按规定实行有偿使用。在风景区内合理开发利用风景区资源的单位和个人,应当按规定向风景区管理机构交纳风景名胜资源保护费。

  第二十二条 风景区内的基本商业配套服务项目由风景区管理机构依照有关法律、法规和风景区规划,采用招标等公平竞争的方式确定经营者,并监督经营者依法办理有关手续,持证经营,公平交易。

第四章 法律责任

  第二十三条 违反本条例第八条第一款规定,在风景区内设立与风景区资源保护管理无关的建筑物、构筑物的,由风景区管理机构责令停止建设、限期拆除,并处五十万元罚款。拒不拆除的,依法强制拆除。

  违反本条例第八条第二款规定进行扩建、改建或者改变用途的,由风景区管理机构责令限期改正,并处二十万元罚款。

  第二十四条 违反本条例第十一条第二款规定,在施工过程中对周围景物、水体、植被、地形地貌造成破坏的,由风景区管理机构责令限期改正,采取补救措施,并处五万元罚款;建设项目竣工后一个月内未清理现场、恢复植被的,由风景区管理机构责令限期改正,并处二万元罚款。

  第二十五条 违反本条例第十六条第一款规定,擅自移动或者损坏风景区界桩的,由风景区管理机构责令停止违法行为,限期恢复,并处五千元罚款。

  第二十六条 违反本条例第十七条第一款规定,砍伐林木或者损毁植被的,由风景区管理机构没收工具,责令补种树木、恢复植被,并按砍伐树木每株一千元、损毁植被每平方米五百元处以罚款。损毁、砍伐古树名木、珍稀植物的,按照有关规定处罚。

  第二十七条 违反本条例第十八条规定,由风景区管理机构按照下列规定分别予以处理:

  (一)违反第(一)、(二)项规定的,责令停止违法行为,恢复原状,没收违法所得,并处五十万元罚款;

  (二)违反第(五)、(六)、(八)项规定的,责令停止违法行为,并处五万元罚款;法律、法规另有规定的,从其规定;

  (三)违反第(三)、(四)、(七)、(九)、(十)项规定的,责令停止违法行为,恢复原状,赔偿损失,没收违法所得,并处五千元罚款;

  (四)违反第(十一)、(十二)、(十三)、(十四)项规定的,责令停止违法行为,并处二百元罚款;情节严重的,并处五百元罚款。法律、法规另有规定的,从其规定。

  第二十八条 违反本条例第十九条规定,开展活动不接受风景区管理机构监督的,由风景区管理机构责令改正;拒不改正的,处五千元罚款。

  第二十九条 风景区管理机构、有关部门的负责人及工作人员有下列行为之一的,由市政府或者有关部门给予行政处分:

  (一)擅自修改风景区规划的;

  (二)违法审批或者不按照规定的程序、期限报送、审批的;

  (三)在风景区内进行违法建设,毁坏景物和林木植被,捕杀野生动物,污染和破坏环境的;

  (四)发现自然灾害、违法行为不及时处理或者不及时向有关机关报告,造成严重后果的;

  (五)未履行法定职责或者徇私舞弊、滥用职权,导致火灾、安全责任事故或者环境污染事故发生的;

  (六)法律、法规规定的其他情形。

  第三十条 单位或者个人违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

  第三十一条 市政府应当自本条例实施之日起六个月内就本条例第二十条第一款制定具体的实施办法。

  第三十二条 本条例自2009年5月1日起施行。


对我国法官独立制度的研究

蔡 武


[论文提要]
  推进司法改革,必须从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。我国的司法独立在宪法上的表述为“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。”司法独立是真正实现依法治国的前提和基础,是法治社会的必然要求,对保证司法裁判的公平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。人民法院依法独立行使审判权的原则虽然早已确立,但现行司法独立的制度还是基本上建立在机构独立与统一的观念之上,法官个人独立在整个制度中并没有得到明确承认。日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使得我国目前的“司法独立”暴露出种种不足,不利于公平正义的实现。诉讼中的司法是否独立反映着公民的民主地位,影响着法律的公正性,表现着统治者的权力观。从理论上讲,司法诉讼中的法官担任着主导角色,有着庄重而神圣的绝对权威,但现实当中由于法官的实有权力受到各种各样利益主体的侵蚀,不同程度地受到阉割,结果导致法官地位下降。与此同时,面对处于弱势地位的诉讼当事人及其他诉讼参与人,部分法官走下审判台,违反中立原则,行使本应由当事人自行行使的权利,导致裁判的权威性受到公众的质疑。据此,笔者拟从司法独立的角度从发,谈谈我国目前司法中的法官独立制度的构建。(全文共9619字)
  以下正文:
  一法官独立的理论
  (一)法官独立的表述
  国家的职能按照现代政治学的划分大致分为立法、行政、司法三大块。立法以议事、决策和立制为根本;行政以命令、统筹和执行为宗旨;司法则以中立裁判为原则。司法活动的本质就在于裁判,正如耶林所说:“法律的立场,就如一位公正的调解人,是要评判所有互相竞争的需要及主张。” 。
  国外普遍的观点认为,司法机关即审判机关或者说是法院,司法权即审判权或法院的职权,司法即审判。司法独立也称为审判独立。我国学术界普遍认为中国法中的司法权包括审判权和检察权,说到司法机关就是指法院和检察院,因此对我国司法可界定为:国家确权的中立机关及其工作人员按照法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。
  司法独立可以分为三个层次,第一层是基于政治层面而言,源于孟德斯鸠的三权分立原则,是指司法权独立;第二层是指法院独立,是司法权独立的制度表现,包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立;第三层是指法官独立,既需独立于其他职业的公民,更特别强调法官个体的自主性,是司法独立的最高形态。而法官独立通常在两种意义上使用:一是结构意义上,是指审判法官独立于其他机关、团体和个人,因此法官独立是一种“国家权力的结构原则”;二是程序意义上,是指在司法过程中保障法官独立司法以维护程序正当性和结果正确性。由此,法官独立可以概括的定义为指审判法官依法独立行使职权,不受任何其他机关、团体和个人的干涉,依据法律事实,依照法律的规定对案件作出公正的判决。
  美国法学家亨利•米斯认为:“在法官作出判决的瞬间,被别的观点,或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了 ——法院必须摆脱胁迫,不受任何控制和影响,否则他们便不再是法院了。” 法官独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面,没有法院独立,法官无法履行其职责;同样,如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心,就不可能有独立的审理与判决,也就不可能有司法独立。
  宪法一般是从审判权运行的角度确定法官独立原则,据对世界142部成文宪法的统计,有105部宪法规定了司法独立和法官独立。 如德国基本法第97条规定:“法官具有独立性,只服从宪法和法律”,日本宪法第76条规定:“所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的拘束”。保障法官独立是现代西方国家司法制度尤其是法官制度的核心,对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退休等各个方面都作了详细规定。
  法官在运用宪法和法律治理国家和社会,保障权利的有效运作过程中,最突出最重要的问题是实现法官独立,通过独立的司法制度和司法机构切实保障宪法和法律的贯彻实施。法官独立的审理案件已成为实现现代司法理念的前提和基础,
  法院适用法律的活动是通过法官的严格司法活动来实现的。“法官除了法律就没有别的上司”,“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据对法律的诚挚理解来理解法律”。 法官独立的实质是司法独立的深入与细化,法官在行使司法权的过程中,应依法独立行使裁判权,其执行法律不应受外来因素的干涉。“法治有时被称为法律的最高原则,它要求法官制定判决时,只能依据现有的原则或者法律,而不得受随意性的干扰和阻碍。” 在当今世界司法独立已成为一项现代法治国家的基本准则时,突破了产生它的历史和制度上的限制,成为对所有法治国家有普遍意义和作用的又无一定统一模式的一项法律准则,不论是西方自由政体的国家,还是坚持马克思主义的国家,司法独立和公正都是模范司法体系必须遵循的原则。 法官独立审判固然要排除来自法院内外的影响和干涉。但真正的法官独立还是要靠法官以牺牲的精神奋力去争取和维护,如果法官不能抵制法院内外的影响和压力,做不到独立审判,那么独立审判也就永远只能成为我们的“理念”。
  (二)法官独立的价值
  法官独立作为司法活动的一项原则,其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。公正对于司法裁判具有极其重要的价值,“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”。
  司法活动相较于立法、行政而言,具有明显的软弱性和被动性。法院实行的是不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。为保证司法裁判的公正性,要求行使该权力的机关和个人必须独立于争执双方,与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛,更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出:“不论成败,也不论好坏,裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。” 因为“中立并不必然通向裁判正义,但裁判正义必然要求中立。”这就要求法官必须在履行审判职责过程当中做到“法官独立”。
  法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。 法官独立有利于定纷止争,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。
  法官独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中,效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”
  通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。显然,愈接近于独立的司法愈有利于公平、效率和正义的优化配置。
  二、我国法官独立中存在的问题
我国宪法规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉,同时法官法第八条与其他有关法律法规为法官独立行使职责提供了保障,并也已正式签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》,承认法院内部实行法官独立审判,以顺应世界潮流。 但法官独立在现实实施当中却存有很大的不足。中国的司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上,法官独立在整个制度中并没有得到承认。
  司法独立是真正实现依法治国的前提和基础。我国宪法规定上下级法院之间监督与被监督的关系,但实际上被打上了行政化的烙印,实质上是自己监督自己,在有一定利益关系的情况下根本发挥不了应有的积极作用,使审级制度实际上被架空,使越来越多的当事人认为上诉没有意义。现实中,下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见,最高人民法院也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理具体案件,其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行为的直接指导, 有违法院之间相互独立的司法独立要求。法院等级的不同只是审级的不同,受理权限的不同,裁决终极效力的不同,而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、约束。上级法院对下级法院的纠错程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前提的。
  事实上让一个由工作经验比较丰富,学识相对较高的法官们组成的审委会来作为人数众多的合议庭对案件进行审理,确实能起到集思广益,兼听则明的作用。但审委会的组成大部分为不了解案情,了解案情的案件的承办人却没有表决权;由于审委会会议由院长或副院长启动和讨论,讨论案件的范围存在一定的任意性和扩张性,讨论的案件越多,对个案讨论所花费的时间和精力就越少,出现错误概率也就增大,其实施结果无法使人满意。 如果主审法官在汇报时由于主观或客观的因素而对案件的把握有所偏误,无疑会造成错判。因此需要重新制定审委会规程,合理确定其权限,不让审委会审理案件游离于审判规则之外,而是按照法律规定的审判程序进行,在亲自体验和个别感悟之上建立内心确信。
  法官是一种反等级的职业,等级的划分过于细致和繁琐,可能造成法官对级别问题过于敏感,产生严重的级别意识。法官最重要的品格是独立,如果在相关的制度安排方面过分强化人们的级别意识,导致法官过于关注上级法院或本院“领导”的好恶,就很可能破坏司法独立。 法官独立是司法独立的要求,而法官独立也需要法官具有独立判断的经验和智慧。“法官的责任是当法律适用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”
  要做到司法独立就必须同时实现外部和内部的同时独立。(1)外部独立即法院独立,包括形式独立和实质独立。法院的形式独立是指法院作为一个机构的独立,它独立于行政机关、社会因体和个人,独立于社会;法院的实质独立,是指法院可以自由地作出裁判,而不受任何外在的先决条件的影响。(2)内部独立即法官独立,是指法官能够独立地依法审案,不受其他任何组织和个人,包括法院内部的组织和个人的非法干涉。法官独立在一定意义上就是指法官独立审判。司法权是中立性权力,司法权若不保持中立,法治便无法推行。保持司法中立需满足两个基本条件:一是独立审判,二是只接受监督,不接受命令。因此,在赋予法官的独立地位和相对较大的权力的情况下,必须建立和完善明确的法官责任制。从诉讼制度的发展来看,一方面是世界各国的立法及司法实践不断重视和强调法官的主动精神和创造意识,表现为立法中一般性条款受到重视和司法中自由裁量权的运用;另一方面,制度上对法官个人行为的制约也趋于强化。
  但法院所谓的独立审判,其具体作法之一就是并无法律依据的将案件由庭长、院长审批。这样做,其实超越了法律赋予其应有的职权范围。《人民法院组织法》和《民事诉讼法》以及《刑事诉讼法》都明确规定人民法院审理案件实行合议制和独任制。也就是说,只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织,其他任何组织及个人,包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人,都不能代替行使审判权。
  三、对我国法官独立的展开
  现代司法理念就是通过司法手段独立地实现正义,将合理的确定性、法律及规则的可预见性与适度的自由裁量结合起来,具备了代价相对较小、平等、公正、民主等优点,使其有优于其他任何实现正义形式的现实可能。 实现正义,重点是法律适用,但法律适用的核心问题是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律和事实的结合。但这种结合不是法律和事实之间的主动的、简单的、自然的或直接的结合,而是以法官为中介。 为此,法官的独立性是实现正义的“人为”因素,法官制度是该“人为”因素的重要保障,否则,“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄赃了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”
  (一)我国的法官独立是中国共产党领导下的司法权的有限独立,其独立进程受传统“势力”、传统习惯以及传统文化等因素的制约。
  在西方,诉讼中审判方享有主持和指挥审判的权力,在审判中占主导地位,是从法官个人的角度而言的,法官人格的独立性和自由心证原则的适用使法官个人在审判中具有行使职权的较大自由和活动时空,因而其诉讼活动往往是直接的、言词的和辩论的。
  与人类文明的发展相适应,诉讼制度经历了奴隶制时期的弹劾式、封建制时期的纠问式、资本主义时期的当事人式和职权式以及社会主义时期的新型诉讼模式。诉讼模式演进的历史,是诉讼活动不断民主化和科学化的历史。从司法行政不分到司法独立,从“不告不理”到国家追诉,从诉审合一到诉审分离,从有罪推定到无罪推定,从程序粗糙简单到精细复杂等变迁,记载了诉讼程序理想化的足迹和科学化的历程。我国审判中,存在审判权力“集体化”现象,院庭长和审判委员会等组织在审判中有极其重要作用,而使得法官不能独立行使职权。国家设定司法机关开展诉讼的目的,旨在通过审判活动,对具体的权益冲突适用法律,制裁违法,恢复权益的正常状态,达到维护统治阶级利益和秩序的目的。诉讼是一种保护国家、团体和个人等诸种社会主体法律权利的活动。权益冲突解决过程中,司法机关的独立,是公正、合理解决权益冲突的本质要求。在诉讼中,如果司法机关不能独立行使职权,冲突的解决者即法官就不可避免地产生“情感倾向”,作出有损司法公正的裁决。因此有必要保障法官审判的独立性,努力塑造法官审判中立的形象。
  实现法官独立的必要性在民主宪政建设中是显而易见的,当然实现法官独立也要具备一定的社会政治和制度条件。我国已基本上确立创造了实现司法独立的政治法律条件,而且宪法和法律规定的审判制度和司法体制已在一定程度上具备了实现刑事司法法官独立的宪政条件。
  1、审判权专属于人民法院
  我国宪法规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”,将审判权从国家的立法权和行政权中分立出来,成为独立的国家职能,除人民法院之外的任何机关团体和组织都不具有审判的国家职能,这说明我国已经具备了技术上必要的独立性,具备了司法独立的基础条件:审判权专门由人民法院行使,人民法院是行使司法权的唯一主体,权力机关拥有立法权和监督权,但不拥有和行使司法权。
  2、遵循独立审判的原则
  宪法规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这说明人民法院在司法当中应依法审判、独立审判并排除干涉。
  3、法官独立办案
  诉讼中的法官在具体的司法程序当中应该超脱于当事人,保持中立地位,不偏袒任一方。我国法律规定的法官依法办案的内容从法律精神上体现了法官独立的价值理念。
  4、法院系统自身体制已经具备了法官独立的条件
  我国的上下级法院之间是监督与被监督的关系,这就要求各级法院依法独立行使职权,非依审判监督程序,上级或其它法院无权改变原法院的判决和裁定。法院系统内部,法官依法审理案件,法院院长无权审批案件直接改变法官的裁判。
  (二)当前宪政下法官独立的实现。
  司法中的法官独立并以党的领导为核心的前提下,应着力改善党对司法工作的领导方式,要让党的领导原则在具体司法中更加规范的运行;党在行使其权力时,要严格按照法定的规范和程序进行,并在立法对其权力进行约束。
  1、维护司法权在国家权力体系中必要的独立性,使之真正做到与立法、行政并行且独立。
  我国是实行一党专政的社会主义国家,司法同样要坚持党的领导这一基本原则,而且这是我国宪政体制下实现法官独立的根本前提。但是党的领导并不等于党的干预。因此有必要规范人大对司法工作的监督方式。我国宪政体制下人民代表大会制度的基本内容之一是法院由同级人大产生并对其负责。人大对法院的监督应该有严格的程序规定,滥用监督权行为应为无效,人大在对法院的个案监督时应说明理由并公开。
  2、维护司法机关在国家机关体系中的独立性。
  我国目前地方各级司法机关的财政和人事权都隶属于地方,这使得地方司法机关无力抗衡地方政权的干预,导致了司法的地方化,破坏了司法的权威性与公正性,所以要制止司法的地方化,司法的财政支出应该由全国人大及其常委会通过专门的年度预算,以切断司法机关对地方的财政依附;实行法官资格确认和法官任免及晋升由中央统一管理,以切断司法机关对地方的人事依附;改变现有的行政区划和司法区划重合的模式,法院的司法管辖区域设置应根据司法的需要划分,摆脱地方保护主义对司法行为公正性和统一性的破坏。