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中标通知书与建设工程合同的成立及生效/武志国

时间:2024-07-08 06:48:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9333
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中标通知书与建设工程合同的成立及生效

武志国


  我国《招标投标法》第45条第2款规定:"中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。"对于这种责任到底是缔约过失责任还是违约责任?
  存在着两种截然不同的看法。第一种观点认为,"中标通知书"应当具有合同成立的法律效力,因此题干中的责任应认定为违约责任。第二种观点认为,"中标通知书"发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,都是一种缔约过失行为,应当依法追究缔约过失责任。
  中标人确定后,招标人应及时将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。投标人提交的投标属于一种要约,招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。
  所谓投标保证金,是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的,以一定金额表示的投标责任担保。也就是说,投标人保证其投标被接受后对其投标书中规定的责任不得撤销或者反悔。否则,招标人将对投标保证金予以没收。
  招标公告或投标邀请函属于要约邀请。而招标文件实质上是招标公告内容的具体化,所以也属于要约邀请的范畴。招标人的招标属于要约邀请。投标属于要约。招标人确定中标人后,招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书实质上就是招标人的承诺。所谓承诺,依照《合同法》第21条的规定,是指受要约人同意要约的意思表示。中标通知书发出后产生法律效力。
  本法规定中标通知书以发出后具有法律效力而不是以中标人收到中标通知书后发生法律效力(“法律效力”,是指中标通知书对招标人和中标人发生法律拘束力)。具体体现在:中标通知书发出后,除不可抗力外,招标人改变中标结果的如宣布该标为废标,改由其他投标人中标的,或者随意宣布取消项目招标的,或者中标人放弃中标项目如声明或者以自己的行为表明不承担该招标项目的,应对对方的损失承担赔偿责任。
  笔者以为,招标人和中标人承担的上述法律责任属于违约责任范畴而非缔约过失责任范畴。所谓缔约过失责任,依照《合同法》的规定,是指当事人在订立合同过程中,因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。缔约过失责任是发生在合同成立之前的责任制度,而中标通知书的送达后应意味合同已经成立并已生效(除非招投标文件附有生效条件或另定生效时间),因此不应适用缔约过失责任。


武志国 woo_eye@qq.com
  2009年3月15日,某银行原信贷员葛某,因自己做生意需要资金周转,利用王某、张某为他人办理贷款担保时的身份资料,假冒王某、张某的名义和签名,并由自己审批从某银行贷款50万元。骗取该贷款后,葛某按月向某银行支付利息。2011年11月案发前,葛某付还贷款10万元,其余贷款40元万未归还。

  分歧

  对于葛某应定何罪,形成以下几种意见:

  第一种意见认为葛某构成贷款诈骗罪。葛某以虚假的身份证明,向某银行骗取贷款50万元,数额巨大,其危害行为符合《刑法》第一百九十三条第(三)项“使用虚假的证明文件诈骗银行或者其他金融机构”之规定,应以贷款诈骗罪进行定罪处刑。

  第二种意见认为葛某构成挪用资金罪。葛某利用担任某银行信贷员的职务之便以他人身份证及签名骗取某银行贷款50万元,且其本人是该笔贷款的责任人,其行为在实质上属挪用资金,应按挪用资金罪定罪处罚。

  第三种意见认为葛某构成违法发放贷款罪。葛某身为金融机构工作人员,违反国家规定向自己发放贷款,数额巨大,造成了较大损失,构成违法发放贷款罪。

  第四种意见认为葛某构成骗取贷款罪。葛某以冒用他人身份及签名的欺骗手段取得某银行贷款50万元,致使40万元的贷款无法偿还,数额特别巨大,其危害行为符合《刑法》第一百七十五条之一“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”的规定,应以骗取贷款罪进行定罪处刑。

  评析:笔者同意第四种意见。

  第一,从本案情况看,葛某的目的是利用他人名义借取贷款,用于自己的生意经营,在生意获得赢利后,再将贷款归还某银行。从客观行为上看,葛某主要是利用信贷员职务之便,采用欺骗手段挪用了某银行的贷款用于自己的生意经营,似乎构成挪用资金罪。但是从挪用资金罪的特征看,被告人挪用单位资金后,一般被挪用单位账目并无反映。本案中,葛某从某银行贷出50万元后,某银行账目上是有记录的。所以认为葛某构成挪用资金罪理由不充分。

  贷款诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,诈骗银行或其他金融机构的贷款,数额较大的行为。从葛某行为贷款行为看,确实采用了隐瞒事实真相的方法,逃避银行内部监管,来骗取某银行的贷款,但从本案案情看,葛某获得贷款是想用于自己做生意。且葛某身份是贷款经办人,贷款如不能收回,自己必然担责,葛某主观上并未想侵吞贷款归自己所有。而贷款诈骗罪要求以非法占有为主观构成要件。因此从犯罪主观构成要件上看,葛某也难构成贷款诈骗罪。

  违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的。从葛某的行为来看,其冒用他们名义及签名骗取某银行贷款,已超出违法发放贷款罪范畴,本案不应定违法发放贷款罪。

  第二,设立骗取贷款罪,是为了保护我国金融机构贷款的安全,弥补我国刑法对严重贷款欺诈行为打击不力的先天不足。使得一些采用欺诈手段获取贷款,给金融机构造成重大损失,但没有非法占有的主观故意,或者非法占有的主观故意不明显或证据不足的行为,也可以纳入刑事制裁的范围。葛某骗取贷款后用于生意周转,且案发前按月向某银行支付利息并有10万元贷款已经归还,由此可见其没有非法占有的故意。骗取贷款罪客观方面表现为行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取银行或者其他金融机构的贷款,并给银行或者其他金融机构造成重大损失等严重后果。本案中葛某冒用他们名义及签名骗取某银行贷款,致使40万元贷款无法收回,造成了严重的后果,其行为符合骗取贷款罪的构成要件。

  综上,笔者同意第四种意见,葛某构成了骗取贷款罪。

  (作者单位:山东省莒县人民法院)

国家经济贸易委员会、水利部、建设部、科学技术部、国家环境保护总局、国家税务总局印发《关于加强工业节水工作的意见》的通知

国家经贸委 水利部 建


国家经济贸易委员会、水利部、建设部、科学技术部、国家环境保护总局、国家税务总局印发《关于加强工业节水工作的意见》的通知
国家经济贸易委员会 水利部 建




各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委)、水利厅、建
设厅、科技厅(科委)、环保局(厅)、国家税务局、地方税务局,国务院有关部门:
为进一步加强工业节水工作,缓解我国水资源的供需矛盾,遏制水环境恶化的势头,促进工业经济与水资源及环境的协调发展,我们制定了《关于加强工业节水工作的意见》,现印发给你们。请结合实际情况,认真贯彻执行,并于2001年2月28日前将贯彻落实情况分别报送国家
经贸委等有关部门。

关于加强工业节水工作的意见
为缓解我国水资源的供需矛盾,遏制水环境恶化的势头,促进工业经济与水资源和环境的协调发展,必须加强工业节水工作。现提出如下意见:
一、深刻认识工业节水工作的重要性和紧迫性,将“节流优先,治污为本,提高用水效率”作为工业节水工作的指导方针
(一)水资源不足已经成为制约国民经济和社会发展的重要因素。解决这个问题,关键要加强水资源的节约、保护和科学利用,努力提高水的利用效率。我国水资源人均占有量仅为世界人均水平的1/4。我国经济正处于快速增长期,工业用水大幅度增长,水资源供需矛盾将更加突出
,必须从战略上认识做好工业节水工作的重要性,切实加强工业节水工作,以保证经济社会的可持续发展。
(二)水污染形势严峻,大量工业废水直接排放是造成水污染严重的主要原因。目前工业取水量占全国总取水量的20%,工业排放的废水量约占废水排放总量的49%,绝大多数有毒有害物质都随工业废水排入水体,致使许多城镇的饮用水源受到了不同程度的污染,部分水源被迫弃
用,加剧了水资源的短缺。加强工业节水不仅可以缓解水资源的供需矛盾,还可减少废水排放,改善水环境,“节流减污”是工业企业污染防治的一项重要措施。
(三)我国一方面水资源严重短缺,另一方面却浪费严重,工业用水效率总体水平较低,与世界先进水平相比差距悬殊,国内地区间、行业间、企业间的差距也较大,跑冒滴漏等严重浪费水的现象普遍存在,工业节水潜力很大。
二、2000—2010年工业节水的总体目标
工业取水年增长率:按照国家水资源供需状况和全国节水总体目标,在工业增加值平均增长10%左右的情况下,取水量增长控制在1.2%。
重复利用率:从目前的50%左右提高到2005年的60%;2010年达到65%。
万元工业增加值取水量:从目前的340立方米下降到2005年170立方米,2010年降到120立方米。
在重点抓好火力发电、纺织、石油化工、造纸、冶金等高耗水行业的节水工作的同时,对全部工业企业的节水工作实施指导,全面推进节水型企业建设。
三、依靠技术进步,完善监控体系,提高工业用水效率
(一)根据水资源条件和行业特点,合理调整我国的产业结构和工业布局,优化配置水资源。各地区尤其是缺水地区,要严格限制新上高耗水项目,禁止引进高耗水、高污染的工业项目。要制定限制高耗水项目目录及淘汰落后高耗水工艺和高耗水设备目录。
(二)加快节水技术和节水设备、器具及污水处理设备的研究开发。要针对高耗水行业和企业存在的问题,组织科技攻关。重点节水技术研究开发项目,应列入国家和地方重点技术创新计划和科技攻关计划。
(三)大力推广工业节水新技术、新工艺、新设备。下大力气改造落后的生产工艺和设备,特别是高耗水的工业企业,要增加节水技术改造资金的投入。
(四)积极推行清洁生产,促进废水循环利用和综合利用,实现废水资源化,鼓励综合利用海水、微咸水等非传统水资源。
(五)要加快建立节水标准体系、节水技术开发推广体系和节水设备、节水器具的研制生产体系,培育和发展节水产业。
(六)要建立并实行新建、改扩建工业项目的“三同时、四到位”制度和环境影响评价制度。“三同时”即工业节水设备必须与工业主体工程同时设计、同时施工、同时投入运行;“四到位”即工业企业要做到用水计划到位、节水目标到位、节水措施到位、管水制度到位。对不执行“
三同时、四到位”和环境影响评价制度的工业项目和企业,有关部门不予批准立项,银行不予贷款,供水部门不予供水。
(七)新建和改扩建工业项目,在项目可行性研究报告中,应当包括用水、节水方案。要逐步建立和实施工业项目用水、节水评估和审核制度。
四、建立工业节水激励机制
(一)要通过财政补助、减免有关事业性收费等政策,鼓励和支持节水技术改造和废水回用。工业企业节水技术改造国产设备投资的40%,可按财政部、国家税务总局财税字〔1999〕290号文件有关规定,抵减当年新增所得税。对于以废水为原料生产的产品,可以按照财政部
、国家税务总局财税字〔1994〕001号文件的有关规定,减免所得税5年。
(二)根据“取之于水、用之于水”的原则,从水资源费、超计划加价水费等收费中提取一定比例资金,用于工业节水关键技术示范推广、技术改造贴息等。
(三)发布工业节水技术改造投资导向目录,用以推动用水器具生产企业及现有高耗水行业的节水技术改造。
(四)建立节水器具和节水设备的认证制度和市场准入制度,清理整顿节水器具的生产及流通市场,扩大节水产品的市场份额。
(五)各地区和有关部门要根据当地水资源条件和经济发展水平,制定有利于节水工作的奖惩措施。
五、加强对工业节水工作的领导,强化工业节水的基础工作
(一)各地区和有关部门要高度重视工业节水工作。各地经贸委要在当地政府的统一领导下,会同有关部门,切实做好这项工作。部分缺水地区要加大工作力度,并结合实际,制定高于全国工业节水总体目标的指标。
(二)各地区和有关部门要根据本地区、本行业的特点,组织开展工业节水专项研究,编制地区、行业的工业节水中长期规划及节水技术导则,组织修订工业用水定额。
(三)各地区和有关部门要根据国家、地方和行业的节水规划及工业用水定额的要求,对高耗水、高污染行业的重点企业进行监督和考核,促进企业落实节水措施,全面提高工业用水效率。要以创建节水型工业企业为目标,积极开展企业节约用水活动。
(四)各工业企业特别是高耗水企业要根据国家、地方及行业节水规划制定企业节水计划、节水目标,并采取行之有效的节水措施。通过加强管理,挖掘节水潜力,适时开展水平衡测试,减少“跑、冒、滴、漏”。
(五)各地区和有关部门及各工业企业,要广泛深入地宣传工业节水的方针政策和对可持续发展的重要意义。及时总结和推广节水企业的先进经验,按照行业和企业特点因地制宜地开展节水管理和节水技术交流活动,提高企业节水的技术和管理水平。



2000年10月25日