商号与商标：权利冲突与解决
杨玉熹
　
引言
商号，是指一个企业的字号。企业的名称中包含着商号。商号在企业名称中的作用，是彰显企业的独特性，以使企业与其他企业相区分。商标，是指产品或服务的标记。商标的作用，是以一定的外部标记来区分产品或服务。可以这样说，商号是企业的名字，而商标则是企业提供的产品或服务的名字。商号和商标的共同作用，都在于为客户提供识别标记，引导消费者的选择，扩大自己的市场优势，为企业管理和经营服务。
商号和商标在现代市场经济中越来越重要。可口可乐公司的总裁曾戏言，即使可口可乐公司在一夜之间被大火化为灰烬，依靠可口可乐这一品牌，公司可以很快东山再起。商号与商标领域的竞争日趋白热化，商号与商标甚至在一定程度上脱离了产品，表现出自己独立的价值。

　
商号与商标之所以如此重要，原因在于“名字里包含了产品的承诺”，消费者通过商标或商号认识企业。企业通过商号与商标向消费者传达信息。商号与商标是架立在企业与消费者之间的桥梁。没有商号与商标，消费者便难以区别市场上繁多的商品及服务，难以建立消费信赖。但是，商号与商标这两种权利之间却存在一定的冲突。
　
一、问题的产生
　
案例：1991年，美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司在北京注册成立。1994年，台湾蜜雪儿开发有限公司在北京以“蜜雪儿”三字作为商标注册。1998年，台湾蜜雪儿以美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不正当竞争为由向北京市中级人民法院提起诉讼。北京市中级人民法院经审理认为：虽然被告名称中的“蜜雪儿”与原告商标“蜜雪儿”相同，但如何调整这一关系，法律没有规定。而且，对企业名称登记的异议也不属于法院管辖。但是，法院同时认为，美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不应将作为企业名称的“蜜雪儿”作为图样和标牌单独突出使用，该公司的此种使用行为构成了对台湾蜜雪儿开发有限公司得不正当竞争。美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不服一审法院判决，认为公司有权在产品、包装物及经营场所使用该公司名称。为此，该公司上诉至北京市高级人民法院，要求法院撤销原判。

　
在“蜜雪儿”一案中，充分暴露了我国有关商号与商标法律的冲突与漏洞。在我国现行的立法下，商标和商号分别保护，在商号领域对商标不予保护，在商标领域则对商号不予保护。但法律上的分离并不是现实中的分离，商号与商标在现实中往往是相互交叉与包容的。这样，商号与商标两权冲突的问题就出现了。上述“蜜雪儿”一案便是最好的例证。商号权与商标权的冲突主要有两种表现形式：
注册在先商标被作为企业名称的一部分进行了登记。
登记在先的企业名称的一部分被作为商标注册。
商号权与商标权的冲突使企业面临这样的风险：由于不能阻止其他企业以其商标登记为企业名称或以其商号注册为商标，因此，其经营的成果可能被他人分享，而其他企业的风险却由自己承担。
　
　
二、问题产生的原因
商标权和商号权的冲突，主要有以下几个方面的原因：
（一）商标与商号的相似性：对商标权保护的扩展
商号是一个企业的标记，而商标则是产品或服务的标记。两者都是区别产品或服务并引导消费者识别企业的标记。一般而言，公众将企业名称与商标混同，并不加区别。从企业形象的角度看，两者并没有本质的区别，都属于一个企业的识别标志。
商号与商标的相似性，指的是两者的作用相似，即在区别产品或服务上进而在对消费者的引导上作用相似。比如生产商将商号突出标示于产品、说明书、广告及宣传册、包装物以及营业场所等地，在这种情况下，商号与商标已很难区分，消费者根据这些标志，同样可以区分不同企业的产品及服务。企业也可以通过对商号的使用，来引导消费者的选择。
商号与商标的相似性，在服务商标领域体现得更为明显。由于服务商标并没有一个物质性的载体，它的使用负载于企业为消费者提供的服务之上，在绝大多数情况下，一个企业的商号、企业名称或其简称即其服务商标。很难想象在服务行业内，一个企业在商号、企业名称及其简称之外，又使用一个与其商号、企业名称及简称无关的商标。《尼斯协定》将服务商标分为八类，包括广告、金融、电信、运输、教育、修理、餐饮等服务。在这些领域，服务商标和商号很难区分。服务业的特性，使商号对消费者的引导作用丝毫不亚于服务商标。从服务商标的起源上看，服务商标实际上是对企业商号的商标化，是服务企业为了保护自己的商业标记权利，而将商标保护的领域从产品扩展到服务上。
随着社会的不断进步，商标与商号在现代社会，商标表现出一种扩展的趋势，商标渗透到社会生活的各个方面，以致于各种识别标记如服务标记、商号、产地标记、原产地名称等都想挤进商标的行列。商标范围的这一扩展，已成为世界性的共识。《保护工业产权巴黎公约》就已把服务标记、商号、产地标记、原产地名称列入保护范围。商号与商标的区分越来越小。在这种情况下，就要考虑对商号与商标的统一保护。
　
（二）商号与商标的分别保护
我国法律对企业名称和商标实行分别立法和管理的制度。商标主要受《商标法》的调整，企业名称主要受《企业名称登记管理规定》的调整。商标和企业名称是并行的制度。对商标权的保护并不括及企业名称，对企业名称的保护也不括及商标。
我国法律对商标权的保护，限定了一个较为狭窄的范围。《商标法》第三十七条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这条规定，限定了商标专用权的使用范围，在另一方面，对商标专用权的保护也限定了范围。
从商标侵权的角度看，《商标法》对商标权的保护范围，也是很狭窄的。《商标法》第三十八条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（1）未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标商品的：（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的；（4）给他人注册商标专用权造成其他损害的。”该条规定并未将对商标专用权的保护扩及企业名称的范畴。对于该条第四项，也没有其他法律予以补充性的规定。
对商标权的保护，《企业名称登记管理规定》也没有明确的规定，他人注册商标在先，并不是企业名称登记的禁止条件。《企业名称登记管理规定》第九条规定，“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（六）其他法律法规规定禁止的。”从这条的规定看，《企业名称登记管理规定》对于使用与注册在先商标相同或者近似文字或内容的企业名称，并未予以明确禁止。
对于企业名称的保护，在我国法律上也仅限于企业名称的范畴，并未扩及商标领域。《商标法》第八条规定，“商标不得使用下列文字、图形：（1）同中
华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗、相同或者近似的；（3）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；（4）同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；（5）本商品的通用名称和图形；（6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（7）带有民族歧视性的；（8）夸大宣传并带有欺骗性的；（9）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”由此可见，《商标法》并未明确规定他人企业名称登记在先是商标注册的禁止条件。
《企业名称登记管理规定》第六条规定，“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。
确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。”这条规定是对企业名称保护的正面规定，此中也没有禁止已有相同或者近似商标注册的企业名称登记。
如一家河南省企业将其名称注册为双星鞋业公司，按照中国法律，该企业可以获得注册。该企业有权在其生产的鞋上标明双星鞋业。按照中国现行法律，不构成侵权行为，青岛双星不能获得赔偿。由此引申的是对中国商标注册与企业名称登记条块分割的质疑。条分割指商号与商标的分别保护，块分割指商标与商号的登记按级别区域进行。这种做法有很大的弊端。
商号权与商标权的冲突，除了上述原因外，利益驱动也是重要的原因。一个企业如果能以知名商标登记为企业名称或将知名商号注册为商标，则节约了大量的费用，分享了后者所属企业开拓的市场。这种行为，属于经济学上的搭便车行为。搭便车行为对市场有很大的损害，它破坏了市场中正常的竞争秩序，使整个市场走向无效益。同时，它也违背了最基本的法律原则—公平原则。

　
三、解决两权冲突的途径
由于商号与商标的分别立法，致使两者之间存在严重的冲突，很容易导致经济生活中的搭便车行为，降低市场的效率。因而，解决这一问题成为保护商号与商标权、维护市场效率的必要。从现有的法律规定看，解决两权冲突有下列两种途径：
（一）驰名商标上的保护
对于商号与商标，驰名商标的规定突破了现行的分别立法体例，对驰名商标的保护扩大到商号领域。
对于驰名商标，世界各国均给予较一般商标权为优的保护。在我国国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，对驰名商标的保护进行了规定。该规定第十条规定，“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准；
已经登记的，驰名商标注册人自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商管理机关撤销。”根据该条的规定，对驰名商标的保护可以扩及企业名称。
安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市政务公开工作责任追究办法的通知
(马政[2008]57号)《2008年第20号》


当涂县、各区人民政府，市政府各部门、直属机构，有关单位：
《马鞍山市政务公开工作责任追究办法》已经2008年9月26日市政府第17次常务会议审议通过，现印发给你们，望认真贯彻执行。




二〇〇八年十月十八日


马鞍山市政务公开工作责任追究办法

第一条 为推进政务公开（包括政府信息公开）工作，根据有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称政务公开工作责任，是指行政机关及其工作人员违反政务公开工作规定，造成不良影响或严重后果所应担负的责任。
第三条 政务公开工作责任追究应坚持实事求是、有错必纠、依法办事、惩处与教育相结合、追究责任与改进工作相结合的原则。
第四条 市政务公开办公室会同市监察局负责全市政务公开责任追究工作的指导、监督和检查。
第五条 政务公开责任追究实行分级负责制。市政务公开办公室会同市监察局负责对县区政府、市政府各部门、直属机构进行责任追究；县区政府政务公开工作机构会同同级监察机关负责对本级政府各部门及乡镇、街道政务公开工作进行责任追究。
第六条 除法律法规另有规定外，市属范围内行政机关及其工作人员在政务公开工作中，有下列情形之一的，应予追究责任：
（一）不认真贯彻落实上级政务公开工作部署和工作措施的；
（二）不按照规定的时间、程序和内容开展政务公开工作的；
（三）对涉及公民、法人或其它组织切身利益的，需要社会公众广泛知晓或者参与的，以及本单位机构设置、职能、办事程序等政府信息不主动公开的；
（四）发现可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的不完整或虚假信息，在其职责范围内不发布准确的政府信息予以澄清的；
（五）对群众依法提出的政府信息公开申请不及时公开或作出回复的；
（六）不按政务公开工作要求，搞不完全公开、虚假公开或隐匿应当公开的信息的；
（七）隐瞒或不及时解决政务公开工作中出现的严重问题的；
（八）作出与政务公开制度相违背的决定的；
（九）对政务公开工作落实不力，造成大量群众上访，引发群体性事件或产生其他严重后果，影响社会稳定的；
（十）阻碍、压制社会监督或对检举、监督、检查人员打击报复的；
（十一）违反政务公开工作要求，造成泄密事件或侵犯他人隐私的；
（十二）不按照规定保存政务公开档案资料或造成有关政府信息损坏、丢失的；
（十三）政务公开工作连续两年考核不合格的；
（十四）其他违反政务公开工作有关规定的行为。
第七条 干扰政务公开和责任追究工作正常开展，有下列情形之一的，依照有关规定追究责任，涉嫌犯罪的移交司法机关追究刑事责任：
（一）包庇政务公开工作中违纪、违法人员的；
（二）无理取闹，无理纠缠，干扰政务公开工作的；
（三）利用新闻媒体错误引导，引发社会矛盾的；
（四）破坏政务公开工作设备、设施的；
（五）其它严重干扰政务公开和责任追究工作的行为。
第八条 对违反政务公开工作规定的行政机关及其工作人员，按以下规定区分责任：
（一）未经保密审查或主管领导审核批准作出违反政务公开工作规定的行政行为，由直接承办人承担全部责任。
（二）经主管领导审核批准或同意后作出违反政府信息公开规定的行政行为，由主管领导承担主要责任，直接承办人承担次要责任；领导直接授意，承办人提出异议，未能改变领导意见而作出的行政行为，承办人不承担责任。
（三）经过领导班子集体讨论决定作出违反政务公开规定的行政行为，由主要领导承担主要责任，其他领导成员承担次要责任。
第九条 对违反政务公开有关规定的行政机关及其工作人员，视情节和后果，按以下办法追究责任：
（一）情节轻微，影响较小的，由各级政务公开工作主管部门对直接责任人给予告诫或批评教育，并限期改正。
（二）情节较重，造成较大影响或损失的，由监察机关对行政机关及有关责任人通报批评，责令作出书面检查，限期改正。
（三）情节严重，造成重大影响或损失的，除按第二项处理外，并由任免机关或者监察机关依据法律法规和相关规定对有关领导人员和直接责任人给予相应的行政处分。
（四）构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第十条 中央及省垂直单位及其工作人员违反政务公开有关规定，应予责任追究的，由市政务公开主管部门提出建议，并函告其上级主管部门进行处理。
第十一条 市属范围内法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员政务公开工作责任追究，适用本办法。
第十二条 市属范围内的公共企事业单位及其工作人员事务(信息)公开工作责任追究，参照本办法执行。
第十三条 本办法由市政务公开办公室会同市监察局负责解释。
第十四条 本办法自2008年11月1日起施行。