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法学论文/洪碧华

时间:2024-07-10 07:55:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8672
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承前启后的邓小平民主法制建设思想

洪碧华

[内容提要]:今年8月22日是邓小平同志诞辰100周年的纪念日子,为了缅怀其丰功伟绩,尤其是其承前启后的民主法制建设思想,对当今中国的社会主义法治建设做出巨大贡献和产生的深远的影响,本文在此粗浅地探析党的三代领导人的民主法制思想。
党的三代领导人的民主法制思想具有继承性和创造性。从毛泽东同志的“主权在民”到邓小平同志提出的“三个有利于”标准,再到江泽民同志提出的“三个代表”重要思想,充分说明了三代领导人都在努力探索中国特色的社会主义道路,都在努力地建设社会主义民主政治。邓小平的民主法制思想起到了承前启后的作用,江泽民同志“依法治国”思想实际上就是对邓小平民主法制思想的继承和发展。在党的十一届三中全会上,邓小平同志提出“加强社会主义民主,健全社会主义法制”,①1997年,江泽民同志在党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,从“法制”发展到“法治”,虽然只有一字之差,却是近20多年我国社会主义民主法制建设的结晶。由于时代的局限性,三代领导人所处的历史时期不同,所发挥的历史作用也不一样。毛泽东同志让中国人民站起来了,邓小平同志让中国人民富起来了,江泽民同志让中国人民强起来了。
一、党的第一代领导人——毛泽东同志的民主法制思想
俗话说“打江山容易守江山难”,1945年,毛泽东同志在回答著名民主人士黄炎培先生关于共产党如何防止走历代王朝“其兴也勃,其怠也忽”的老路时说,我们已经找到了新路,这就是“民主”②。我们是人民的政府,跟剥削阶级有着本质的区别,在我们社会主义国家,一切权力属于人民,人民群众当家作主,成了国家的主人。不存在历代封建王朝兴衰周期率的问题。毛泽东同志强调以民为本、以民为重,把全心全意为人民服务作为共产党人的宗旨。
改革开放以前,国家实行高度的计划经济,而计划经济是一种行政经济,主要依靠行政手段管理国家各项事务。当时的民主法制建设虽然取得了一定成就,但也走过不少弯路,历经了一个艰难曲折的发展过程。大体可以分为三个阶段:(1)、法制初创阶段,建国初期,为了加快国民经济的恢复和发展,国家制定了不少法律法规,但当时的国际环境和具体国情决定了领导者的治国方法主要是靠政策、靠群众运动,而不是靠法制。(2)、法制停滞阶段,法制得不到应有的重视,立法司法工作基本上处于停滞状态。(3)、十年文革,砸烂公、检、法,成立保卫组,搞阶级斗争扩大化,使社会主义民主法制建设遭受严重破坏。这跟毛泽东同志晚年的指导思想有关,由于时代的局限性,他只重视法制的政治职能,轻视法制的经济和社会职能,强调以阶级斗争为纲,把法制思想仅仅限制在对敌斗争、打击犯罪和巩固政权的狭小空间内。在领导方式上,没有摆脱传统的“人治”思想束缚,把法制仅仅作为一种统治手段、一种统治工具,而不是把民主制度化、法律化。当然,毛泽东同志也有重视民主法制建设的几个闪光点,主要体现在三件大事上。㈠、1937年,红军干部黄克功因向陕北抗日大学学生刘茜逼婚不成,竟然开枪打死刘茜,造成极坏的影响,对此,毛泽东主席主张依法惩处,说“不杀黄克功,就不足于教育党”。③
①、《邓小平论民主法制建设》第9页。②、《学习〈邓小平论民主法制建设〉讲话》第10页。③参见《毛泽东著作选读》上册,第184页,《给雷经天的信》。
㈡、1953年,面对新中国第一大案——刘青山、张子善案件,为了惩治腐败、廉洁党和国家机关,教育广大党员干部,密切党群、干群关系,毛泽东同志也是极力主张依法枪决。㈢、1954年,毛泽东同志亲自担任立宪委员会主任,主持制定新中国第一部宪法——《1954年宪法》。毛泽东主席和他的秘书田家英同志亲自参与起草条文,为制定宪法参阅了两箱子宪法书,付出了辛勤的劳动。原来草案中曾指出“这是我国的第一个宪法”,毛主席认为不妥。他指出,中国过去有9个宪法,要尊重历史,强调此句“不改不行”;有人提议将这部宪法命名为“毛泽东宪法”,但被毛主席拒绝了,认为这样写不科学、不合理①。毛泽东同志说“这个宪法草案,看样子是得人心的”。② 它充分发扬了社会主义民主,广泛征求群众意见,历时1年零9个月,进行了三次大规模的全民讨论,参加人数达1亿5千万人,提出意见138万条。它贯彻民主原则和社会主义原则,确立了我国的政治体制,首次规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”;它在序言中肯定了党的领导和人民民主专政,总纲第一条规定的“人民民主国家”就是指“人民民主专政的国家”。实践表明:1954年宪法是一部很好的较完善的宪法,它所确立的基本原则是正确的,是国家的总章程、根本法。对新中国的立法活动起了重大的影响。
毛泽东同志的民主法制思想是毛泽东思想的重要组成部分,而毛泽东思想是以毛泽东为首的老一辈无产阶级革命家集体经验和智慧的结晶,是全党的集体创造。它是马克思主义的普遍原理与中国革命的具体实践相结合的产物,是我党在长期的革命和建设实践中形成和发展起来的,它形成于半殖民地半封建的20世纪20年代末,成熟于抗日战争时期,是指导中国革命和建设取得胜利的旗帜。
二、 党的第二代领导人——邓小平同志的民主法制建设思想
邓小平同志作为改革开放的总设计师,早就为我们建设中国特色社会主义绘制宏伟的蓝图。党的十一届三中全会以后,我党开始拨乱反正,把工作着重点转移到经济建设上来。社会主义民主法制建设得到恢复和迅速发展,并逐步走上正轨。邓小平同志重视民主法制建设自有其主客观原因,主观上,邓小平同志几经浮沉,“文革”中受到冲击,曾被下放劳动,住过牛棚,深知无法无天的危害性,深感实行民主法制的重要性;客观上,我国正在实行改革开放,搞经济建设离不开法制,市场经济从某种意义上讲就是法制经济,需要法制来规范、保障、引导和制约。邓小平同志继承和发展了以毛泽东同志为首的老一辈无产阶级革命家的民主法制思想,尤其是1958年董必武同志提出的“依法办事”思想,把我国社会主义民主法制建设的全过程概括为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六个字。有法可依是前提,有法必依是关键,执法必严是重要条件,违法必究是保障。
邓小平同志的民主法制建设思想内容极其丰富,涉及政治、经济、文化、法律和科技等领域。主要有以下八大方面:③ ㈠、坚持和发展社会主义民主与法制,实行“两手抓”。㈡、坚持人民民主专政,实行“严打”和开展反腐败斗争。㈢、健全社会主义法制,概括出社会主义法制建设的十六字方针。㈣、坚持实行法律目前人人平等原则。㈤、指出加强法制根本的问题是教育人。㈥、实现民主和法制要有步骤、有领导地进行。㈦、民主必须制度化、法律化。㈧、坚持人大制度,改善党和国家的领导体制,发挥人民政协的协商监督作用。
①参见2003年12月29日《文摘周报》韩大元的文章。②参见《毛泽东选集》第五卷第125页。③全国普及法律知识干部统编读本《社会主义法制建设基本知识》法律出版社,1996年出版,第58-93页.
邓小平同志的民主法制建设思想的特点:
㈠、全局性。邓小平同志从战略的高度出发,指出法制建设同经济建设、民主政治建设有着不可分割的内在联系,具有高度的全局性。自20世纪70年代末起,邓小平同志集中思考了两个问题:什么是社会主义?在中国怎样建设社会主义?他指出我党建国以来的两大失误:即忽视发展生产和忽视发扬民主。为此,全党的工作着重点必须转移,必须以经济建设为中心,“搞四个现代化一定要有两手,只有一手是不行的。所谓两手,即一手抓建设,一手抓法制”。① 两手抓,两手都要硬。
邓小平同志还进一步揭示民主与法制的必然联系,提出了“使民主制度化、法律化”的思想,指出“发扬社会主义民主,健全社会主义法制,两方面是统一的。”②他说“不要社会主义法制的民主,决不是社会主义民主。”③他还进一步强调:“要继续发展社会主义民主,健全社会主义法制,这是三中全会以来党中央坚定不移的方针,今后也决不允许有任何动摇。”④ 1986年,邓小平同志又明确指出法制是全局性的思想:“我们现在的重点是端正党风,但从全局来讲,是加强法制。”⑤ 由此可见,邓小平同志是从经济战略思想、政治战略思想和全局的高度来肯定法制建设的重要地位,这就使他的法制理论溶入了建设一个既不同于传统社会主义,又不同于现代资本主义的有中国特色的社会主义的宏伟蓝图之中。
㈡、实践性。邓小平同志的民主法制思想是以马克思主义为指导,以我国的社会主义初级阶段基本国情为依据,彻底贯彻解放思想、实事求是的思想路线,具有鲜明的实践性。党的十一届三中全会前夕,邓小平同志总结历史经验,适应拨乱反正的需要,论证了加强法制的重要性和紧迫性。1978年底,他指出“国家和企业、企业和企业、企业和个人等之间的关系,也要用法律形式来确定,它们之间的矛盾,也有不少要用法律来解决。”⑥ 1979年6月他还指出:“为了实现四个现代化,必须发扬社会主义民主和加强社会主义法制。”⑦ 80年代初期,针对当时社会治安形势严峻,邓小平同志要求专政机关要严打。他认为对人民实行民主和对敌人实行专政是人民民主专政的两大职能,人民民主专政必须讲,因为社会上还有不少违法犯罪分子。“对违法犯罪分子手软,只能危害大多数人民的利益,危害现代化建设的全局。”⑧ 发扬民主不是不要专政。“现在是非常状态,必须依法从重从快集中打击,严才能治住。”⑨ 他强调:“全党同志和全体干部都要按照宪法、法律、法令办事,学会使用法律武器(包括罚款、重税一类经济武器)同反党反社会主义势力和犯罪分子进行斗争。”⑩ 为此,在1982年底和1983年初,全国人大常委会做出了《关于严惩严重危害社会治安犯罪分子的决定》和《关于严惩严重破坏经济秩序的罪犯的决定》,在法定量刑幅度内从严从重,在诉讼程序上从快地打击犯罪分子。
邓小平同志指出:“对于干部和共产党员来说,廉政建设要作为大事来抓,反腐败还是要靠法制,搞法制靠得住些”。据此,1993年党中央作出关于加强反腐败斗争的部署,把严厉打击贪污、贿赂等经济犯罪的斗争摆到突出位置。反腐败要动真格,敢于查处大要案,对于严重的经济刑事犯罪分子要严惩,把判死刑作为一种必不可少的教育手段。心太软了、手太软了都不足于威慑犯罪分子。
①、⑤《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年版,第154页、第163页。②、③、④《邓小平论民主法制建设》第39页、第9页、第9页。⑥、⑩《邓小平文选》第二卷,人民出版社1994年版,第146页、第371页。⑦、⑧⑨《邓小平文选》(1975-1982年),人民出版社1983年版,第173页、第217页
90年代初,邓小平同志特别强调稳定,他多次指出:“我们搞四化,搞改革开放,关键是稳定,没有稳定的环境,什么都搞不成,已经取得的成绩也会失掉。”① 他总结出:“只要有利于中国稳定的就是好事。一切导致中国混乱的因素都要排除。”② 邓小平同志以实事求是的态度从不同的时期,从多种角度对法制建设进行论述,极大地指导和推动了中国的法制建设,为我国实行法治奠定了坚实的基础。
㈢、开放性。邓小平同志是我党第二代领导集体的核心,是改革开放和社会主义现代化建设的总设计师,其民主法制思想也充分体现开放性的一面。随着我国对内不断深化改革,对外不断扩大开放,过去那种计划体制已不适应社会主义市场经济发展的需要。形势的发展促使我国要建立与社会主义市场经济体制相适应的市场经济法律体系。为了加快立法步伐,改变以往“无法可依”的严重状况,邓小平同志认为:立法“有比没有好,快搞比慢搞好”,③ 先制定一个草案,再慢慢修改补充。要借鉴发达国家的先进立法经验,结合本国国情,做到“洋为中用”。邓小平同志指出:“中国在历史上落后,就是因为闭关自守。”④ 1989年他又讲:“我们最大的经验就是不要脱离世界。”⑤ 可见,由于邓小平同志精辟的分析了时代主题,敢于面向世界,面向未来,支持中央实施一系列的发展战略,如建立社会主义市场经济法律体系,与国际社会的法制相接轨,参与世界经济大循环等等。近年来,我国在社会主义民主和法制建设方面取得了巨大成就,实际上就是对邓小平同志民主法制思想的灵活运用。
㈣、平等性。为了保证社会主义法制建设的“十六字”方针能够到实处,邓小平同志反复强调公民在法律面前人人平等原则。1980年,他在论及党和国家领导制度的改革问题时指出:“公民在法律面前人人平等,党员在党章党纪目前人人平等,人人有依法规定的平等权利和义务,谁也不能占便宜,谁也不能犯法,不管谁犯了法,都要由公安机关依法侦查,司法机关依法办理,任何人都不能干扰法律的实施,任何犯了法的人都不能逍遥法外。”⑥ 他还指出:“旧中国留给我们的是封建传统比较多,民主法制传统很少。”⑦ 所以要强调平等,反对封建特权思想,“王子犯法与庶民同罪”,执法活动不得因人而异。任何团体个人都要在宪法和法律规定的范围内活动,尤其是执政党和领导干部更要带头遵纪守法,不凌驾于法律之外当特殊公民。1986年他又强调:“越是高级干部子弟,越是高级干部,越是名人,他们的违法事件越要抓紧查处,因为这些人影响大,犯罪危害大。”⑧ 他看得很清楚,不坚决实行法律面前人人平等原则,“违法必究”就无法落实,强调平等就会成为一句空话。贯彻法律平等的思想,对于在封建残余至深的中国进行法制建设,是具有基础性的意义。
㈤、改革性。这里的改革性是针对旧体制、旧思想而言,邓小平同志既继承了毛泽东法制思想中闪光的东西,又否定了其晚年在民主法制建设方面所犯的错误,并不断加以改革和创新,指出实现由“人治”向“法治”转变的重要性和必要性。邓小平同志在改革一些不合理的旧体制时,还极力主张法的效力高于领导人,推崇法律至上。早在1978年,他就指出:“为了保障人民民主必须加强法制,必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。” 邓小平同志还反对将国家稳定建立

①、②、④、⑤、⑧《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年版,第286页、第285页、第90页、第78页、第90页;③、⑥、⑦《邓小平文选》第二卷,人民出版社1994年版,第147页、第322页、第322页。

在个人的威望上,反对搞个人崇拜。1989年9月,邓小平同志指出:“我历来不主张夸大一个人的作用,这样是危险的,难以为继的,把一个国家、一个党的稳定建立在一两个人的威望上是靠不住的,很容易出问题。”① 1992年,他又强调:“还是要靠法制,搞法制靠得住些。”② 我们研究邓小平同志民主法制建设思想的特点,目的是为了要改变过去那种只重视法律的工具性价值,只关注社会秩序,侧重“以法治民”的原有法律制度,建立一种适合于社会主义市场经济体制的以法治为核心的新的文明制度。
三、党的第三代领导人——江泽民同志的民主法制思想
江泽民同志在党的十五大提出“依法治国”方略,把实行法治作为党和国家的一个重大战略决策和重要目标。在九届人大四次会议上,江泽民同志又提出:“以德治国,要把法制建设与道德建设紧密结合起来,把依法治国与以德治国紧密结合起来。”党的十五大把邓小平理论确定为我党的指导思想,党的十六大把“三个代表”重要思想确定为我党的指导思想,并提出物质文明、精神文明和政治文明“三个文明”协调发展观,把全面建设小康社会作为发展目标。③
(一)法治与德治的含义。法治是相对人治而言的一种治国思想。法治是以民主法制为基础,而人治是以封建专制为基础。我国古代虽然也有法治,但那是封建君主专制的法治,与近代资产阶级法治和社会主义法治是不同的。一个国家的长治久安和兴旺发达,主要应依靠建立一个完善的法律制度,而不仅仅是依靠国家领导人的贤明。作为一种治国原则,要求有法律至上的权威,法律得到普遍的遵从,任何组织和个人都不能凌驾于法律之上,都要严格依法办事。一个社会的法制再健全、再完善,也不可能细密到涵盖社会的一切领域、一切方面,社会生活各领域总会出现一些法律管不到的空白地带,这就需要一定的道德规范来加以调整,道德规范调整的范围比法律调整的范围还要宽。因此,在实行法治的前提下,以德治为补充是很有必要的。依法治国的“依”是必须严格依据、依照的意思,没有选择的余地;而以德治国的“以”是运用或拿的意思,至于用得怎样、效果如何就不得而知。
以德治国就是要把“德”作为管理国家、治理社会的重要辅助手段,因此,贯彻以德治国思想,首先要全面了解“德”的内涵。“德”是道德的简称,包括思想品质和职业道德等,道德是人们关于是非、荣辱、美丑的评价标准。以德治国就是以马列主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导,以为人民服务为核心,以集体主义为原则,以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求,以职业道德、社会公德、家庭美德的建设为落脚点,建立与社会主义市场经济相适应的,与社会主义法律体系相配套的社会主义思想道德体系,并使之成为全体人民普遍认可和自觉遵守的行为规范。其法律依据是:宪法第24条关于加强社会主义精神文明建设的规定,即反对三种错误思想、提倡五爱公德、进行六种主义教育。④
(二)法治与德治的关系。对一个国家的治国措施来讲,法治与德治从来都是互相促进、相辅相成,法治为主,德治为辅。
①、②《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年版,第325页、第379页.
③参见胡锦涛同志《在“三个代表”重要思想理论研讨会上的讲话》,人民出版社(2003年7月1日)。第10页。
④参见《中华人民共和国宪法》,北京:法律出版社,1996年10月,第12页。

1.依法治国是实施以德治国的重要保障,凡是法律所禁止的必然是道德所谴责的,凡是法律所允许的必然是道德所赞成的。在法的制定中,吸取了一些社会道德原则,如《合同法》中的“自由、平等、诚实信用原则”,《行政许可法》中的信赖保护原则,婚姻法中禁止“包二奶”的规定,赋予这些道德规范具有法律效力,便于守法和执法。社会主义法律深刻地体现社会主义道德的精神,严格依法办事必然提高人们的思想觉悟和道德水平。司法机关适用法律的活动,就是惩恶扬善、褒是抑非的过程,从而使人们受到法律和道德教育,依法治国有利于继承优良传统,树立和弘扬社会主义道德风尚。
2.以德治国是依法治国的基础。德治是法治的基础,法律如果失去道德这个基础,就会脱变成为立法者的专横。社会主义道德尊重人的自由、平等与人权,这就决定了社会主义法律必须以确保公民的基本权利为基础。社会主义思想道德是社会主义法律制定的重要来源之一,社会主义道德是依辩证唯物主义和历史唯物主义而建立起来的先进的意识形态。它的许多原则和基本要求都对法的制定起指导作用。以德治国为依法治国提供精神动力和思想保证,违法犯罪分子大都是思想堕落和道德败坏者,因此大力加强社会主义思想道德教育,提高人们的道德水平,用社会主义道德来武装人们的头脑是保证贯彻依法治国的重要精神动力,所有公职人员都要树立全心全意为人民服务的公仆意识,才能使依法治国的正确实施有个可靠的思想基础。
3.依法治国与以德治国相辅相成、协调发展。法律和道德都是上层建筑的组成部分,都是调整社会关系的重要手段。我国历史上有过多种治国方略,礼治、德治、无为而治、人治和法治等,以儒家传统思想的影响力最大,统治中国的思想领域达二千多年之久,强调德治,能够使人们在守法的同时树立良好的道德风尚,净化社会风气,法治以其权威性和强制性来规范社会成员的行为,德治以其说服力和劝导力来提高社会成员的思想觉悟。很难想象,在一个道德堕落的社会里能够真正建立法治国家,失去道德基础的法律必将导致专制,所以法律手段需要跟道德等其它手段相配合,才能发挥最佳效力。
(三)实行“法德并举”的重要性和必要性。这是建设中国特色社会主义的迫切要求和加强党的建设的需要,改革开放后,我国的现代化建设取得巨大成就,经济上了几个大台阶,人民群众的生活水平大大提高,社会主义市场经济体制逐步建立和完善,公民的民主法制观念不断增强,但也存在不少问题:有些地方道德严重滑坡,走私逃税、伪劣产品比比皆是,经济秩序混乱,社会黑恶势力有所抬头,经济领域出现严重的信用危机,“三角债”、“多角债”难于清理;见利忘义,权钱交易等腐败现象屡禁不止。要解决这些问题,决非易事,需要全党动员、全民动手、各行各业、齐心协力、齐抓共管、综合治理。首先要从执政党抓起,我们执政党队伍庞大,若不从严治党,6400多万党员确实难于管好,要及时总结经验教训,不断加强党的建设,适应社会主义市场经济发展需要,转变党的领导方式和执政方式,积极开展保持共产党员先进性教育活动,建立一整套行之有效的制约机制。坚持党在宪法和法律规定的范围内活动的原则,自觉遵守党纪国法,为全国人民的遵纪守法起模范带头作用,要牢固树立宗旨意识,加强世界观、人生观和价值观改造,养成诚实信用、依法办事的良好习惯,使党风、民风和社会风气得到根本好转。其次,要继续在全体公民中开展法治和德治教育,开展诚信教育,不断提高公民的法制观念和道德水平,培养“四有”新人,为全面建设小康社会打好基础。

(作者单位:漳州市委党校。2004-04-03)

试论法官刑事自由裁量权

    长春铁路运输法院 尚立福

法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时,法官根据法律授予的职权,在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权,它只是法官自由裁量权的一个方面,并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容,我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上,主要有两种观点:一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此,有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权,同时也包括补充制刑权。笔者认为,法官刑事自由裁量权就其本质而言,是一种国家刑罚适用权,即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力,也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”,虽然也有一定的道理,但从严格意义上说来,它仍属于量刑权的范畴,存在于量刑权之中。
一、法官刑事自由裁量权存在的必然性
法官刑事自由裁量权的存在,具有客观存在的必然性。具体说来,是由以下几个因素决定的。
(一)刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征,这些特征固然有其积极的一面,并且这种积极性的一面始终占主要地位,但也有局限性的一面,主要表现有三:一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪,实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性,因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的,对“一般”是公正的刑法,对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件,所涉及的问题极其复杂,并且随着生产力的发展,社会分工越来越细,刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定,因而具有不周延性,存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的,但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多,人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性,决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。
(二)我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多,经济、文化发展很不平衡,习俗差异很大,各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致,在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为,在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别,同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别,不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法,不可能一一列举各种具体情节。否则,不仅使刑法冗长不堪,而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则,我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑,但没有列举具体如何掌握,法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。
(三)是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去,适用于现在,规制着未来的行为规范,具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价值所在,如果刑法朝令夕改,就会让人无所适从,降低刑法的严肃性。刑法适用于现在、规制着未来的特点,决定它必须具有适应社会发展的职责,具有灵活性。那么,如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢?唯一的办法就是发挥法官的主观能动性,授予法官一定的刑事自由裁量权。
二、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及成因
授予审判机关一定的刑事自由裁量权,目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决,更好地惩罚和预防犯罪。但是,由于诸多方面的原因,这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题,主要表现在:第一,滥用刑事自由裁量权。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的,表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大,给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。第二,刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权,造成明显不合理、不公正,从而破坏了法律的尊严。也就是说,法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。第三,拖延履行职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限,但在时限内何时履行,法律没有也不可能作出具体而详细的规定。为此,何时履行法定职责大都由审判机关自由裁量。一些本该及早作出判决的案件,审判机关拖延判决,势必损坏被害人或犯罪嫌疑人甚至国家的合法权益。拖延判决,从外观上看没有超越自由裁量权的时限,但与授权精神相冲突。
在刑事审判中,自由裁量权的行使何以产生上述问题?归结起来,主要有以下几个方面的原因。
(一)刑事立法不完备。在对某一刑事案件定罪事实确定了法定刑幅度的前提下,量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说,量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践上看,我国刑法对量刑情节的规定主要存在以下缺陷:第一,酌定情节的规定比较模糊。在司法实践中哪些属于酌定情节,不同的法官有着自己不同的认识,容易导致对酌定情节的认定、取舍和适用的随意性。第二,法定情节的规定不够全面合理。这是针对刑法总则关于法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性法定情节已经很多,但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪、拒不认罪等没有作为法定情节规定出来,也没有规定这种情况发生后,应在哪个量刑幅度内量刑,使量刑情节的自由裁量权过于宽泛,常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
(二)缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征,也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看,任何一项权力都具有腐蚀性,趋于滥用,自由裁量权的灵活性特点决定它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权的一种,自然也不例外。历史经验告诉我们不受制约的权力必将走向腐败。只有在授权的同时,加强授权的制约,方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制,或者说,现有的控权机制不能充分有效的发挥作用。
(三)我国法官的整体素质偏低。在我国,许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官;没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的,可以到法院工作,法官几乎成了大众化的职业。至今为止,我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高,严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同,势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
三、我国法官刑事自由裁量权的合理运行思路
如何确保法官刑事自由裁量权的合理行使,是世界各国法学家普遍关心和共同研究的一个课题。在借鉴外国有关经验的基础上,结合我国法制建设的现状,针对导致我国法官刑事自由裁量权滥用的原因,确保我国法官刑事自由裁量权合理运行的基本思路是:
(一)科学设定法官刑事自由裁量权的运行边界。任何权力都有其运行的边界,都应该被控制在一定范围内,否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外,一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权,以实现案件处理上的个别公正;另一方面我们又要警惕权力被滥用,损害法律的安全价值,造成更多的不公正。在英美法系国家,法律的精神和原则就是法官自由裁量权的边界。尽管英美法系具有法官造法的传统,但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官刑事自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下,迫不得已而最后采取的手段,而且仅仅是弥补法律与现实社会之间的裂缝,是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点,是为了保证法院审判每一个案件都是公正的。这些对我国的刑事自由裁量权来说也是适用的,我们应当给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界,加强对刑事自由裁量权的防范和控制。
(二)进一步完善我国的刑事立法。如前所述,法官刑事自由裁量权的本质是一种量刑权,所以,进一步完善我国量刑情节的有关立法,是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中量刑情节的立法缺陷,可以从以下几方面加以完善:第一、将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性,但严格来说,从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词,因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定,赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次,并与法定刑幅度的轻重层次相对应,依酌定情节可以确定对案件判处的刑罚。第二,对法定情节影响量刑的幅度进一步明确。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。如何对法定情节影响量刑的幅度予以明确,是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度,应分别不同情况予以不同的规定和完善;关于从重、从轻的限度及幅度,在不得突破法定刑上下限的同时,必须与具体的犯罪情节相适应。当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。
(三)进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程,也是防范刑事审判自由裁量权滥用的重点工程,主要包括以下几方面:第一,加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。当然,立法机关的监督也应依法并由专业法律人员进行,以免干扰人民法院办案。第二,加强检察机关对审判机关自由裁量权的监督。人民检察院是国家的法律监督机关,代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关充分行使其职能,是公正执法的保证。第三、加强审判机关内部的监督。通过审判监督程序,可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用,提高办案质量。第四、发挥公民新闻媒体对审判机关自由裁量行为的监督。发挥广大人民群众的权利能动性,新闻媒体的影响和公开性等特点,使之发展成为防范人民法院及其法官滥用刑事自由裁量权的一支重要力量。
(四)进一步提高法官的整体素质。要使人民法院的刑事自由裁量权,按照法律的要求运行,必须尽快提高审判人员的整体素质。包括政治素质、品德素质、专业素质。为确保法官的素质,目前应着重采取的具体措施主要是,首先进一步完善我国的法官任职资格制度,在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。其次,法官的录用或选拔要严格依法进行,坚持从严、从优的标准。再次,应对现有法官队伍通过内部合理调配,外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。最后,建立严格完善的培训和辞退制度,确保法官队伍的素质。

阳江市人民政府印发《阳江市政府投资市属非经营性项目实行代建制暂行办法》的通知

广东省阳江市人民政府


印发《阳江市政府投资市属非经营性项目实行代建制暂行办法》的通知

阳府〔2009〕46号


各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:

  《阳江市政府投资市属非经营性项目实行代建制暂行办法》业经市政府五届二十二次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。









二〇〇九年六月八日





阳江市政府投资市属非经营性项目实行代建制暂行办法



第一章 总则

  第一条 为进一步深化投资体制改革,规范市政府投资市属非经营性项目建设行为,合理控制工程造价,保证工程质量,提高政府投资效益,加强廉政建设,根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《阳江市政府投资项目管理暂行办法》以及其他有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。

  第二条 市政府投资新建、改建、扩建的市属非经营性项目实行代建制。

  本办法所称的代建制,是指由市政府成立市公共工程管理局(下简称代建机构),代表市政府行使业主职能和项目管理职能,负责市政府投资市属非经营性项目的前期阶段和建设实施阶段的组织管理工作,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位的制度。

  本办法所称非经营性项目是指:

  (一)党政机关、人大机关、政协机关、审判机关、检察机关、人民团体的办公业务用房及培训教育用房;

  (二)科教文卫体、民政、劳动社保及广播电视等社会事业项目;

  (三)看守所、拘留所、戒毒所、收教所、监狱、劳教所、消防设施、法院审判用房、检察院技术侦察用房等政法设施;

  (四)环境保护、市政道路、桥梁、污水处理设施、生活垃圾处理设施等公用事业项目;

  (五)其他非经营性项目。

  第三条 市政府投资市属非经营性项目,符合下列条件之一的,经市发展改革部门批准,可以实行自管:

  (一)项目总概算低于200万元;

  (二)涉及国家安全、保密、防灾抢险等特殊情况;

  (三)法律、法规、规章或市政府另有规定的。

  第四条 已进入市建设项目储备库的市政府投资市属非经营性项目,由市发展改革部门在批复项目建议书时明确项目采用代建制或自管(采用代建制的市政府投资市属非经营性项目以下简称代建项目)。

  第五条 市建设部门负责代建制的指导协调和监督工作。市发展改革部门负责代建项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计概算、项目年度投资计划的审批和审核。市财政部门负责对代建项目的财务活动实施管理和监督。市审计部门负责对代建项目实施审计监督。市监察部门参与推进代建制的实施,负责对监督管理部门履行职责情况进行检查,对违纪违法问题组织查处。

  第六条 代建项目必须坚持概算控制预算、预算控制决算的原则。项目概算包括建设项目所需的各项费用,项目预算包括施工图预算和建设项目所必须支出的其他费用。

  代建项目施工图设计要严格依照经批准的初步设计及概算实行限额设计,控制建设规模。

  代建项目纳入《阳江市建设项目储备库管理暂行办法》的管理。

  第七条 代建项目实行无现场签证管理制度。因特殊情况造成工程内容和工程量增加的,可以现场签证。现场签证须由施工单位提出,并提供相关资料,立即通知代建机构、监理单位,同时报请市财政部门及时赶到现场签证确认。不进行现场签证的后果由施工单位负责。

  第八条 代建项目应当严格按照批准的设计图纸进行施工。确需变更设计的,应当经设计单位同意并修改后,由代建机构会同使用单位报原批准部门审批。

  因变更设计或者其他原因引起项目总投资增加的,在可行性研究报告批准的估算总投资10%范围内,由市发展改革部门批准;超过估算总投资10%的,由市发展改革部门报市政府批准。增加部分的工程预算造价要报市财政部门审核,审定的增加预算造价作为工程结算的依据。



第二章 代建项目的组织实施程序

  第九条 代建项目的组织实施程序:

  (一)申请与报批立项。由使用单位或其行政主管部门向市发展改革部门提出立项申请,所附项目建议书应增加建设管理形式的章节,阐明采用代建制或自管的理由和依据。市发展改革部门按程序审批立项,明确项目建设规模、建设内容、总投资,以及建设管理形式(代建或自管)。

  (二)签订代建管理协议书。在市发展改革部门的立项批复后,使用单位将所有前期资料列出清单移交给代建机构。代建机构根据移交的前期资料进行项目分析,对项目建设的投资、规模、建设标准、前期资料的完整性及建设周期等提出初步意见提交使用单位。如使用单位对初步意见书无异议,代建机构与使用单位正式签订代建管理协议书。

  (三)编制与报批工程可行性研究报告。代建机构组织编制工程可行性研究报告,经使用单位书面确认,由代建机构报市行业行政主管部门提出审查意见后,再报市发展改革部门审批。
  (四)编制和报批工程方案设计、初步设计及概算。代建机构组织方案设计、初步设计及概算的编制,经使用单位书面确认后,由代建机构按规定报市建设行政主管部门(或国家规定的行业主管部门)、市发展改革部门审批。
  (五)推进其他前期报批工作。由代建机构会同使用单位办理前期报批手续,发改、建设、规划、国土、环保、消防、人防、地震、防雷、卫生、供水、供电、燃气等部门或单位在批准项目的证照手续时,在建设单位栏加注“市公共工程管理局代建”字样。

  (六)实施建设。由代建机构代表使用单位组织实施项目建设,代建机构以招标人身份组织工程招标、以建设单位(发包人)身份签订和履行有关工程合同。
  (七)项目竣工验收和交付使用。代建机构组织工程竣工验收,使用单位参与验收工作,竣工验收合格后由代建机构将全部资料、设施交付使用单位使用。协助使用单位与施工单位签订工程质量保修书,负责按规定支付质量保修金。
   (八)编制和报批工程结算、工程竣工财务决算。



第三章 代建机构的职责和工作内容

  第十条 代建机构的主要职责和工作内容包括:在项目前期阶段,与使用单位共同组织设计优化工作,进行可行性研究和项目建设策划;在项目实施阶段,代表使用单位进行设计管理、招标管理、施工管理和竣工验收等,并对工程项目进行质量、安全、进度、费用、合同、信息等管理和控制。具体如下:
  (一)负责推进代建项目的前期工作
  1、会同使用单位,依据项目建议书批复内容组织项目可行性研究报告的编制和报批;
  2、会同使用单位办理有关建设、规划、国土、环保、消防、人防、地震、防雷、卫生、供水、供电、燃气等审查报批手续;
  3、负责其它有关前期协调工作。
  (二)负责代建项目的工程设计管理
  1、负责工程方案设计、初步设计及概算、施工图设计各阶段与设计单位的联络和协调工作,组织设计优化和报批工作,确保项目设计按批准的建设规模、功能、标准实施;
  2、负责组织建设过程中的设计施工交底和技术协调;
  3、在建设中需进行重大设计变更时,组织提出变更方案按规定报批;

  4、其他设计管理工作。
  (三)负责严格按照国家、省、市有关招标投标的规定,组织代建项目的勘察设计、工程监理、施工和材料设备采购等的招标工作。
  (四)负责代建项目施工、设计、监理等合同的起草、谈判、签订和管理工作,并依法行使业主权利,履行业主的职责和义务。
  (五)负责代建项目的工程进度管理
  1、负责按照工期要求,编制工程进度总体计划,报市发展改革、财政、建设等部门和使用单位备案;

  2、按批准的进度计划实施项目建设工作,确保项目如期建成;

  3、督促监理单位定期组织召开工程例会,及时分析、协调、平衡和调整工程进度,每月10日前向市发展改革、财政、建设等部门和使用单位报送上月有关进度的信息;

  4、其他工程进度管理工作。

  (六)负责代建项目的工程质量管理

  1、按照国家、省、市的有关规定和施工规范,以及对项目建设标准、技术规范的要求,严格管理,确保工程质量达到预定目标;

  2、代表使用单位负责质量责任和义务,发生质量事故时应及时查明原因和具体责任,并及时组织事故处理方案的实施;

  3、负责组织工程实施过程中分项分部工程的验收;

  4、其他工程质量管理工作。

  (七)负责代建项目的工程投资管理

  1、通过招标择优选择工程设计单位、施工单位、监理单位和设备材料供应商,招标时应设定合理的投标限价,施工时应实行科学管理,严格控制工程造价;

  2、负责编制代建项目年度投资计划和年度基建支出预算,并上报市发展改革和财政部门。市发展改革和财政部门审核后,将项目投资计划和项目年度基建支出预算直接下达代建机构,代建机构依据工程合同和工程进度向市政府申请资金拨付,或报使用单位办理自筹资金支付;项目建成后,负责工程结算和编制工程竣工财务决算,申请决算审查和项目审计,办理质量保修金的支付;

  3、严格按照批准的建设规模、功能、标准和概算组织建设,如有工程投资规模的调整和重大设计变更,应提供投资增减情况分析报告按规定报市发展改革部门或市政府审批后才能组织实施,并根据经审批的投资增减情况商使用单位按程序申报调整项目概算;

  4、其他工程投资管理工作。

  (八)负责办理代建项目的竣工验收备案及移交手续。

  1、负责组织使用单位、勘察设计单位、施工单位和监理单位等,按照国家现行验收规范办理竣工验收备案申报手续;

  2、项目竣工验收合格后,应尽快向使用单位移交有关图文资料、帐目,以及政府投资所形成的设施和库存物品,并按有关规定办妥全部移交手续;

  3、负责组织有关单位解决工程竣工验收中发现的工程质量问题;

  4、负责按市财政部门批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续。

  (九)督促施工单位和监理单位按有关规定对代建项目进行安全管理和文明施工管理。

  (十)负责代建项目的建设档案和信息管理。

  (十一)严格对代建项目建设的财务活动实施会计核算和财务管理。

  (十二)负责其他代建管理工作。



第四章 使用单位的职责

  第十一条 使用单位与代建机构签订代建管理协议书,将项目建设管理工作交由代建机构负责。同时负责做好以下工作:

  (一)负责编制项目建议书及报批工作。

  (二)负责按照项目立项批准的建设规模、内容和投资,在可行性研究阶段提出项目的使用功能配置、具体建设内容和建设标准,并参与项目设计的审查和报批工作。

  (三)负责项目建设资金落实,负责向代建机构移交已完成征用、拆迁及“三通一平”等前期工作的建设用地。负责将使用单位发生的前期费用会计核算帐目整理形成书面报告材料,经市财政部门审核后,移交代建机构统一核算管理。

  (四)会同代建机构办理发改、建设、规划、国土、环保、消防、供水、供电、燃气、人防、地震、防雷、卫生等审批手续。

  (五)参与项目的工程质量和施工进度管理工作,参与工程中间验收。

  (六)负责项目自筹资金的筹措。

  (七)参与项目竣工验收,并会同代建机构办理项目资产移交手续。

  (八)负责派驻一至两名专职人员参加代建机构成立的项目组,代表使用单位参与项目建设的全过程管理。



第五章 代建管理费

  第十二条 代建管理费按财政部《基本建设财务管理规定》的建设单位管理费标准计算。代建管理费列入工程概算,在工程待摊投资中列支。

代建管理费是指代建机构作为建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务结算之日止发生的管理性质的开支。包括:不在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费,办公费、差旅交通费、劳动保险费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星购置费、招募生产工人费、技术图书资料费、印花税、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理费性质开支。

  第十三条 代建管理费由代建机构根据不同阶段向市政府申请支付或向使用单位申请按自筹资金比例支付。代建管理费在项目前期阶段支付20%,在实施阶段支付40%,项目建成交付使用后支付30%,项目交付使用一年后支付10%。



第六章 监督与责任追究

  第十四条 代建机构应在不同阶段将代建项目工作进展情况分别向市建设、发展改革、财政、监察、审计等部门通报,并依法接受有关职能部门和公众的监督。

  第十五条 代建机构未按规定开展招标投标工作的,由市有关行政监督部门按照《中华人民共和国招标投标法》、《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》和《阳江市建设工程招标投标管理规定》等有关规定进行处理,市财政部门可暂停项目资金拨付。

  第十六条 代建机构未能履行项目代建管理协议,擅自调整建设内容、建设规模、建设标准,致使工期延长、投资超过批准的概算或工程质量不合格,造成较大损失或严重后果的,依法追究直接负责的领导和其他直接责任人员的责任。

  第十七条 代建机构在代建工作中与勘察、施工、监理、设备材料供应单位串通、弄虚作假谋取不正当利益或降低工程质量等损害国家利益的,依法追究代建机构和责任人的责任;构成犯罪的,依法追究相关责任人的刑事责任。



第七章 附则

  第十八条 县(市、区)政府投资非经营性项目实行代建制参照本办法执行。

  第十九条 本办法自发布之日起施行。